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導(dǎo)讀：建筑公司分公司的前承包人起訴建筑公司拖欠款項，提供了承諾書做證據(jù)。訴訟中經(jīng)鑒定承諾書的印章加蓋時間與落款時間不符，本案會構(gòu)成保全錯誤嗎？保險公司需要承擔(dān)訴責(zé)險的保險責(zé)任嗎？請看以下案例！

一、案情回顧：建筑公司分公司前承包人訴建筑公司欠款并保全建筑公司賬戶資金，起訴依據(jù)的承諾書被認(rèn)定落款時間與加章時間不符被駁回訴訟請求；建筑公司訴前承包人及保險公司保全錯誤獲法院判決支持133萬元

（一）案件背景：張某與A建筑公司簽署分公司承包協(xié)議書，約定獨立核算自負(fù)盈虧等

2009年11月，張某與A建筑公司簽訂《分公司承包協(xié)議書》，約定：張某承包A建筑公司S分公司三年，自2009年11月至2012年11月，實行獨立核算、自負(fù)盈虧等。

2014年3月，雙方結(jié)束承包關(guān)系，張某與A建筑公司及A建筑公司指定的接收人簽署《交接備忘錄》，約定：承包期間的債權(quán)債務(wù)均由張某負(fù)擔(dān)等。

（二）前訴：張某依據(jù)承諾書訴A建筑公司及S分公司拖欠款項并保全A建筑公司資金2300萬元后被以承諾書加章時間與落款時間不符為由駁回全部訴訟請求

1、張某依據(jù)承諾書起訴A建筑公司及S分公司拖欠承包期間債權(quán)款項并申請法院凍結(jié)A建筑公司資金2300萬元

2018年3月，張某將A建筑公司及S分公司起訴至法院，請求二被告向其支付承包期間的債權(quán)款項2300萬元及利息。

起訴時，張某并向法院申請財產(chǎn)保全，請求法院保全A建筑公司財產(chǎn)2300萬元。張某向某保險公司投保了保額為2300萬元的訴責(zé)險后，法院裁定凍結(jié)了A建筑公司賬戶資金2300萬元。

2、法院審理認(rèn)定承諾書加章時間與落款時間不符

訴訟中，張某提供了一份加蓋有A建筑公司S分公司印章的承諾書作為證據(jù)。該《承諾書》落款日期為2017年1月7日?！冻兄Z書》主要內(nèi)容：

承諾人A建筑公司S分公司向張某承諾：承諾人負(fù)責(zé)在2017年10月1日之前完成張某承包期間的相關(guān)債權(quán)清收；承諾人負(fù)責(zé)于2017年10月1日之前，將上述債權(quán)款項足額支付給張某；如到期未能完成上述承諾，同意于2017年12月31日向張某足額支付債權(quán)總金額2300萬元及相應(yīng)的財務(wù)成本等等。

A建筑公司及S分公司不認(rèn)可曾向張某出具過該《承諾書》，因此請求對張某提交的《承諾書》上的印章進行司法鑒定。

經(jīng)鑒定的意見為：《承諾書》上的印章確為A建筑公司S分公司的印章，但蓋印時間應(yīng)在2012年至2015年2月6日之間，而非承諾書的落款時間2017年1月7日等等。

3、法院另查明A建筑公司代張某墊付其承包期間的債務(wù)786萬元被法院強制執(zhí)行

另外，法院查明，張某承包經(jīng)營期間，產(chǎn)生金額不等的債務(wù)，A建筑公司代張某履行墊付款及利息合計7868716.03元。法院判決張某歸還A建筑公司上述款項。

判決已生效，A建筑公司向某法院申請強制執(zhí)行，張某至今未履行償還代償款及利息的義務(wù)。

4、法院另查明張某擔(dān)任法定代表人的B科技公司訴A建筑公司及S分公司借款糾紛也因提交的另一份承諾書存在印章加蓋時間與落款時間不符被駁回訴請

另，法院查明，張某在履行與A建筑公司S分公司承包合同期間，也擔(dān)任B科技公司的法定代表人。

2018年1月，B科技公司以曾向A建筑公司及S分公司出借款項，到期不還為由，向法院申請訴前財產(chǎn)保全，凍結(jié)了A公司的賬戶資金1320萬元。

訴訟中B科技公司提供了一份《承諾書》，用以證明A建筑公司S分公司向其借款的事實。因《承諾書》落款時間為2015年10月，但經(jīng)司法鑒定印文形成時間在2015年6月之前。

因B科技公司未提供其他證據(jù)證明借款已實際交付，被駁回全部訴訟請求。

5、法院判決駁回張某的全部訴訟請求

最終法院認(rèn)為：

在承諾書出現(xiàn)印章真實，但文字形成時間與印章加蓋時間不一致的情況下，張某未提交其他證據(jù)證明交接備忘錄中的債權(quán)數(shù)額及《承諾書》中債權(quán)2300萬元的由來、計算方式，對其承包A建筑公司S分公司期間的債權(quán)數(shù)額未舉證證明。

不能證明承諾書是在2017年1月7日由A建筑公司S分公司向張某出具的，也不能證明承諾書中記載“于2017年10月1日之前收回交接備忘錄中約定的相關(guān)債權(quán)并向其足額支付，否則A建筑S分公司于2017年12月31日前向其支付債權(quán)2300萬元”是A建筑公司S分公司的真實意思表示，故對承諾書的真實性不予采信。

故判決，駁回張某的全部訴訟請求。一審判決后，張某上訴但未繳納上訴費，判決生效。

（三）后訴：A建筑公司及S分公司訴張某及保險公司保全錯誤賠償損失獲法院判決支持133萬余元

1、一審判決認(rèn)定張某保全錯誤須賠償損失133萬元余

上述判決生效后，A建筑公司及S分公司即以張某及某保險公司為被告，起訴至法院。以張某惡意訴訟及保全為由，要求法院判令二被告賠償因保全錯誤造成的損失1287萬元。

法院審理后認(rèn)為：

申請保全錯誤賠償責(zé)任為一般侵權(quán)責(zé)任。根據(jù)《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》，行為人承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任在構(gòu)成要件上要符合：當(dāng)事人是否存在主觀過錯、行為是否存在客觀不法性、行為與損害結(jié)果之間是否存在因果關(guān)系。

從主觀因素來看，行為人是否存在故意或重大過失，是否達到一般人應(yīng)盡到的合理謹(jǐn)慎的注意義務(wù)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)申請人的訴訟請求及所依據(jù)的事實和理由著重審查其提起的訴訟是否合理，根據(jù)其申請保全的金額與其掌握的證據(jù)是否基本相當(dāng)、是否是為了保證裁判的執(zhí)行等因素著重審查其申請財產(chǎn)保全是否適當(dāng)。

此外，由于財產(chǎn)保全是一個持續(xù)性的行為，因此，對于申請人是否有過錯的審查，還應(yīng)著眼于整個財產(chǎn)保全期間，對其中的重要時間節(jié)點予以關(guān)注，既要審查申請人在申請財產(chǎn)保全時是否具有正當(dāng)?shù)臋?quán)利基礎(chǔ)以及是否已盡到合理的注意義務(wù)，也要審查在財產(chǎn)保全期間申請人是否審慎對待保全行為，不能有顯而易見的不法性是認(rèn)定其主觀過錯要審查的內(nèi)容。

本案中，張某在原案的訴訟請求為，判令A(yù)建筑公司及S分公司共同向其支付其承包期間的債權(quán)清收款2300萬元及利息。其提供的主要證據(jù)為2017年1月7日A建筑公司S分公司出具的《承諾書》。但因《承諾書》的真實性被否定，由此可以認(rèn)定張某申請的財產(chǎn)保全沒有基本的事實及法律依據(jù)。

那么莊某申請財產(chǎn)保全是否存在故意或重大過失，是否存在顯而易見的不法性。

因張某仍欠A公司及S分公司墊付款7868716.03元至今未付；

綜合以上事實，可以認(rèn)定，張某申請財產(chǎn)保全時，其所依據(jù)的《承諾書》雖不能認(rèn)定系偽造變造，但張某本人對《承諾書》的來源是明知的，對雙方之間是否存在債權(quán)債務(wù)也應(yīng)有基本的判斷，張某及張某原任法定代表人的B科技公司同時訴至法院，同時請求財產(chǎn)保全，保全金額總計3620萬元，其未盡到一般人應(yīng)盡到的合理謹(jǐn)慎的注意義務(wù)，主觀上對于此次訴中財產(chǎn)保全損害的發(fā)生具有顯而易見的不正當(dāng)性。

關(guān)于賠償數(shù)額。

考慮到巨額資金凍結(jié)給企業(yè)造成損失的實際情況，本院酌情比照資金占用期間利息的計算方式，按照年利率6%以實際扣劃款項為基數(shù)計算占用天數(shù)的利息。利息合計1334164.17元。

張某在申請財產(chǎn)保全時在某保險公司投保了賠償限額為2300萬元訴訟財產(chǎn)保全責(zé)任保險。

故判決：

張某賠償A建筑公司及S分公司經(jīng)濟損失1334164.17元，保險公司承擔(dān)連帶責(zé)任，其承擔(dān)責(zé)任后，可向張某追償。

2、二審維持一審判決，并認(rèn)為保險公司的訴責(zé)險保函為保全擔(dān)保，須先賠償再追償

一審判決后，張某及保險公司均不服，提起上訴，二審維持原判。

值得注意的是，在二審中，就出具訴責(zé)險保函的保險公司在案件中的責(zé)任法院的觀點。法院認(rèn)為：

根據(jù)最高人民法院《關(guān)于人民法院辦理財產(chǎn)保全案件若干問題的規(guī)定》第七條規(guī)定，保險人以其與申請保全人簽訂財產(chǎn)保全責(zé)任險合同的方式為財產(chǎn)保全提供擔(dān)保的，應(yīng)當(dāng)向人民法院出具擔(dān)保書。擔(dān)保書應(yīng)當(dāng)載明，因申請財產(chǎn)保全錯誤，由保險人賠償被保全人因保全所遭受的損失等內(nèi)容，并附相關(guān)證據(jù)材料。即在訴訟財產(chǎn)保全責(zé)任保險的投保過程中，除申請保全人與保險人訂立的責(zé)任險合同之外，保險人還應(yīng)當(dāng)向人民法院出具具有司法保全擔(dān)保性質(zhì)的擔(dān)保書。

就本案而言，同時存在張某與某保險公司之間的保險合同及某保險公司向法院出具的擔(dān)保函兩份法律文件。

即案涉訴訟財產(chǎn)保全責(zé)任保險合同中，存在對內(nèi)對外兩重法律關(guān)系。

對內(nèi)，由保險合同規(guī)范保全申請人與保險公司之間的保險合同關(guān)系，該重法律關(guān)系對于雙方權(quán)利義務(wù)的安排應(yīng)當(dāng)符合《保險法》等法律法規(guī)的強制性規(guī)定；

對外，即由保險公司依據(jù)《最高人民法院關(guān)于辦理財產(chǎn)保全案件若干問題的規(guī)定》第七條，以訴訟財產(chǎn)保全責(zé)任擔(dān)保函的形式向法院提供司法保全擔(dān)保。只要發(fā)生保全錯誤、保全申請人需要向被申請人承擔(dān)賠償責(zé)任時，作為擔(dān)保函出具人的保險公司即應(yīng)對被申請人的損失承擔(dān)理賠責(zé)任。

二、案件分析點評：

（一）本案保全申請人存在很高的惡意訴訟和惡意保全的嫌疑

本案法院雖未直接認(rèn)定張某偽造證據(jù)構(gòu)成惡意訴訟和保全，但從法院的判決書查明的事實可以看出，張某起訴及保全依據(jù)的承諾書存在極大偽造的可能性。

因張某在其他關(guān)聯(lián)案件中，也存在類似行為，均無法提供其他證據(jù)支持其訴求，考慮張某原為S分公司承包人，掌管印章的便利條件，惡意訴訟并保全的嫌疑很高。

（二）本案明確保險公司承擔(dān)訴責(zé)險責(zé)任后可向保全申請人追償具有積極的意義

本案法院判決保險公司承擔(dān)保險責(zé)任后，可向張某進行追償。一般此類判決，大多數(shù)法院會對保險公司與投保人之間的保險合同糾紛，給予另案處理的建議。

但本案中，法院直接判定保險公司承擔(dān)保險責(zé)任后獲得追償權(quán)，對于遏制目前愈演愈烈的虛假訴訟態(tài)勢有積極的作用和意義。

（三）本案明確保函作為擔(dān)保性質(zhì)，需要先賠償后追償。

訴責(zé)險是以責(zé)任險行使了擔(dān)保功能。司法實踐中，對于發(fā)生此類惡意訴訟保全的案例，保險公司能否在保全錯誤侵權(quán)損害賠償糾紛中，直接主張拒賠，有一定爭議意見。

本案法院明確了訴責(zé)險保函為擔(dān)保性質(zhì)，所以無論投保人是否惡意，保險公司均須先賠償后再行追償，而不能像交通事故糾紛案件一樣，直接判決保險公司不承擔(dān)責(zé)任。

三、對保險公司訴責(zé)險產(chǎn)品的啟示：

（一）承保前的風(fēng)控審查非常重要

訴責(zé)險是以責(zé)任險行使了擔(dān)保的功能，具有責(zé)任險和保證險的雙重屬性。保險公司一旦承保后，后續(xù)過程就處于不可控狀態(tài)。即使發(fā)現(xiàn)投保人存在惡意欺詐等行為，也沒有辦法在保全侵權(quán)損害賠償訴訟中主張免責(zé)，只能賠償后再啟動追償，所以承保前的風(fēng)控審查非常重要。

（二）孤證不能定案

本案中，張某起訴及保全依據(jù)的證據(jù)是一張加蓋建筑公司分公司印章的承諾書，但又提供不出其他佐證張某的主張的證據(jù)。當(dāng)承諾書的印章加蓋時間經(jīng)鑒定與落款時間不符，承諾書的真實性被質(zhì)疑時，張某作為保全申請人，就面臨非常不利的境地。

最近，多例訴責(zé)險的保全錯誤賠償案件，均因孤證造成。作為為保全申請人提供擔(dān)保的保險公司，在承保前作承保風(fēng)控審查時，因只能聽信投保人一方的說法，無法跟被申請人進行核實，因此必須要對孤證案件保持必要的警惕和審慎，尤其金額較大的案件。

一定要借助司法實踐經(jīng)驗，充分評估案件風(fēng)險后，再做出是否承保的決定。

（三）要對大額案件，跳出個案，充分進行調(diào)查了解

本案法院在審理保全錯誤侵權(quán)案時，既參考了張某與A建筑公司的另案案件，又參考了張某作為實際控制人的B科技公司針對A建筑公司的另案訴訟，最終得出張某存在保全的主觀惡意的結(jié)論。

也就是本案張某原為A建筑公司S分公司的承包人，也為B科技公司的法人，而且也是A建筑公司案件的被執(zhí)行人。對于這種保全金額千萬級別以上的案件，我們一定要充分了解全部相關(guān)事實后，再做出是否承保的決定，而不能僅僅局限在這一個案件里。

（四）保險公司對此類惡意保全案件存在追償權(quán)要及時啟動追償程序

本案張某存在涉嫌偽造變造證據(jù)的惡意訴訟保全行為，法院直接判決，承擔(dān)保全擔(dān)保責(zé)任的保險公司，在對保全申請人承擔(dān)保全錯誤的賠償責(zé)任后，可獲得向張某的追償權(quán)。

對于此類案件，保險公司應(yīng)在履行訴責(zé)險的賠償責(zé)任后，及時啟動追償程序。

不過，最終能否追償成功，就取決于張某的實際履行能力了。

四、本案例素材來源于裁判文書網(wǎng)，判決書編號：

山西省太原市中級人民法院（2020）晉01民終3191號民事判決書