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在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制當(dāng)中，建設(shè)市場(chǎng)各個(gè)主體之間的權(quán)利及義務(wù)關(guān)系主要是通過合同來確立的，建設(shè)施工合同簽訂的是否規(guī)范合理、存在的一些合同風(fēng)險(xiǎn)，將直接影響著各個(gè)主體的切身利益。因此，施工合同管理無論對(duì)于發(fā)包方還是承包方都意義重大。

一、目前建設(shè)施工合同中存在的問題

1.不公平合同條款

目前，隨著國內(nèi)建筑業(yè)快速發(fā)展，各類工程建設(shè)規(guī)模不斷擴(kuò)大，從業(yè)人員數(shù)量不斷增多，開展建筑施工活動(dòng)的企業(yè)數(shù)量也不斷增長：截至2020年6月底，全國開展建筑施工活動(dòng)的建筑企業(yè)共計(jì)102712個(gè)，比上年增長10.76%。

急劇增長的建筑企業(yè)數(shù)量，為行業(yè)競(jìng)爭(zhēng)帶來了更大的壓力與挑戰(zhàn)。買方市場(chǎng)情況下，發(fā)包方占據(jù)著市場(chǎng)主動(dòng)地位，有著充裕的發(fā)包選擇空間，也因此存在一些不規(guī)范市場(chǎng)行為。建筑施工企業(yè)為了順利承攬項(xiàng)目，往往被迫接受一系列不公平條件約定，這也越發(fā)滋長著發(fā)包方的各類不規(guī)范市場(chǎng)行為。從目前建設(shè)施工合同簽訂來看，主要存在以下幾方面問題：

1 工程發(fā)包方強(qiáng)加給施工方一些施工合同之外的任務(wù)；

2 為了使工程盡快投入使用和獲得一定的經(jīng)濟(jì)效益，發(fā)包方故意在合同中縮短工程施工工期，以此給工程承包方各種施壓；

3 保證金擔(dān)保即要求申請(qǐng)企業(yè)按照保函金額一定比例提供保證金擔(dān)保。

2.施工合同執(zhí)行不規(guī)范

除了訂立合同不公平，很多建設(shè)施工合同在實(shí)施執(zhí)行方面也并不規(guī)范。發(fā)包方為實(shí)現(xiàn)自身利益，往往隨意更改合同內(nèi)容，侵害建筑施工企業(yè)合法合同權(quán)益。如，在項(xiàng)目驗(yàn)收階段，發(fā)包方故意提高驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)，從多個(gè)方面克扣工程款；再如，在進(jìn)行工程款回收的過程中，一些發(fā)包方不能按照合同條款要求進(jìn)行支付工程尾款；此外，一些發(fā)包人額外增加的一些合同中不涉及的工程內(nèi)容，極大的增加了施工方的資金消耗和工期。

建設(shè)施工合同，作為明確發(fā)承包雙方權(quán)利義務(wù)、約束雙方主體行為的重要文件，原本應(yīng)發(fā)揮保障雙方合法合同權(quán)益的有效作用。但由于施工方處于建設(shè)施工合同主體中的弱勢(shì)地位，即便發(fā)包方違法合同約定，為了順利回款或承接后續(xù)業(yè)務(wù)，施工方往往也只能選擇“自行消化”，不敢利用法律武器維護(hù)自身權(quán)益。

3.高素質(zhì)施工合同管理人才匱乏

施工方在建設(shè)施工合同的執(zhí)行和管理過程中，需要高素質(zhì)的合同管理人員與發(fā)包方進(jìn)行協(xié)調(diào)和聯(lián)系，對(duì)于不合理的要求應(yīng)給予合理的回應(yīng)。目前，工程建筑企業(yè)多用一些建筑專業(yè)的人員進(jìn)行合同管理，由于在實(shí)際的合同管理過程中不僅需要有良好的協(xié)調(diào)和表達(dá)能力，更需要一些專業(yè)知識(shí)，如：法律、經(jīng)濟(jì)等方面的知識(shí)，這是一些建筑專業(yè)人員所不具備的，所以，在合同管理過程中容易出現(xiàn)各種問題，不利于施工企業(yè)正常的利益維護(hù)。

二、常見的施工合同效力問題解析

1.建設(shè)施工合同的法律效益確認(rèn)

目前國內(nèi)建筑市場(chǎng)秩序仍有待進(jìn)一步規(guī)范管理，相關(guān)建設(shè)活動(dòng)主體各類不規(guī)范市場(chǎng)行為，如資質(zhì)出借與掛靠、違法轉(zhuǎn)包與非法分包、擅自更改建設(shè)施工合同內(nèi)容等，嚴(yán)重?cái)_亂建設(shè)施工合同管理，侵害相關(guān)合同主體合法權(quán)益，令建設(shè)施工合同原本效力發(fā)生改變。

依據(jù)《建筑法》、《招投標(biāo)法》、《合同法》等法律規(guī)定，以下三類情形簽訂的建設(shè)施工合同無效。

合同主體資質(zhì)不符合法律規(guī)定

依據(jù)《建筑法》第十三條規(guī)定，從事建筑活動(dòng)的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設(shè)計(jì)單位和工程監(jiān)理單位，按照其擁有的注冊(cè)資本、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成的建筑工程業(yè)績等資質(zhì)條件，劃分為不同的資質(zhì)等級(jí)，經(jīng)資質(zhì)審查合格，取得相應(yīng)等級(jí)的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級(jí)許可的范圍內(nèi)從事建筑活動(dòng)。

即建筑施工企業(yè)未取得相應(yīng)企業(yè)資質(zhì)、或借用其他施工企業(yè)資質(zhì)、或超越自身擁有的企業(yè)資質(zhì)等級(jí)承攬項(xiàng)目工程，都會(huì)造成建設(shè)施工合同無效。

未經(jīng)過合法招投標(biāo)

或在招投標(biāo)活動(dòng)中出現(xiàn)違法情形

依據(jù)《招投標(biāo)法》第三條規(guī)定，涉及社會(huì)公共利益、公眾安全的項(xiàng)目、國家投融資項(xiàng)目以及使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項(xiàng)目都必須進(jìn)行招投標(biāo)。

依據(jù)《招投標(biāo)法》第50條、第52條、第53條、第54條、第55條、第57條規(guī)定在招標(biāo)過程中有招投標(biāo)人相互串通，損害國家及第三人利益的；招標(biāo)人泄露標(biāo)底的；投標(biāo)人串通作弊、哄抬標(biāo)價(jià)，致使定標(biāo)困難或者無法定標(biāo)的；招標(biāo)人區(qū)別對(duì)待，對(duì)潛在投資者采用歧視待遇；騙標(biāo)等情形的中標(biāo)無效，則當(dāng)事人簽訂的建設(shè)施工合同必然無效。

違法分包、轉(zhuǎn)包建設(shè)施工合同無效

依據(jù)《合同法》第第二百七十二條規(guī)定，1、發(fā)包人不得將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包人完成的建設(shè)工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個(gè)承包人；2、承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人；3、禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成。

2.無效建設(shè)施工合同的工程價(jià)款處理

依據(jù)《合同法》第58條規(guī)定：合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失，雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

換句話說，合同無效后，合同雙方應(yīng)返還各自從對(duì)方得到的東西，把事情還原為沒簽完合同時(shí)的樣子。但這在建筑施工領(lǐng)域是無法實(shí)現(xiàn)的，建筑材料建成一座樓，是無法還原成建筑材料的。因此，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條：“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持?！?

依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第三條：“建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，按照以下情形分別處理：(一) 修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，發(fā)包人請(qǐng)求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用的，應(yīng)予支持;(二) 修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，承包人請(qǐng)求支付工程價(jià)款的，不予支持。因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯(cuò)的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任?！?

3.如何解除建設(shè)工程施工合同？

建設(shè)工程施工合同已經(jīng)簽訂，任何一方不得擅自解除，只有在當(dāng)事人協(xié)商一致或出現(xiàn)法律規(guī)定的解除條件時(shí)，才可以解除合同。

為了防止合同隨意被解除，從而保證建設(shè)工程施工合同全面實(shí)際履行，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》規(guī)定：

承包人有下列情形之一的，發(fā)包人可以解除合同

1.承包人明確表示或者以自己的行為表明不履行合同主要義務(wù)的；

2.合同約定期限內(nèi)沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工；

3.已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復(fù)的；

4.將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的。

發(fā)包人有下列情形之一的，致使承包人無法施工，在催告的合理期限內(nèi)仍未履行主要義務(wù)的，承包人可以解除合同：

1.未按約定支付工程價(jià)款的；

2.提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的；

3.不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)的。

4.“黑白合同”的法律效力與司法裁量

在我國建筑施工領(lǐng)域，按照法律規(guī)定實(shí)行強(qiáng)制招投標(biāo)的項(xiàng)目，很多承包人與發(fā)包人之間往往簽訂兩份合同，一份就是招標(biāo)人與中標(biāo)人依據(jù)中標(biāo)文件簽訂的合同，即“白合同”；另一份則是在中標(biāo)前、后簽訂的與中標(biāo)合同內(nèi)容不一致的合同，即“黑合同”?！昂诎缀贤庇址Q“陰陽合同”。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第21條對(duì)此作出的明確規(guī)定：當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程款的依據(jù)。即“白合同”為有效法律合同。

“黑白合同”往往在工程價(jià)款、工程質(zhì)量、工程期限等方面有不同的約定。一旦發(fā)生糾紛，承包人與業(yè)主，雙方各持一份對(duì)自己有利的合同要求結(jié)算，那么，如何確定哪一份合同作為工程款結(jié)算的依據(jù)？

1 《中華人民共和國招投標(biāo)法》第46條明確規(guī)定：“招標(biāo)人與中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件與中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議?！?

2 司法解釋第21條對(duì)此作出明確規(guī)定“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程款的依據(jù)。”

3 承包人應(yīng)重視備案合同的嚴(yán)肅性，避免以低價(jià)的、虛假的合同送建委備案。

4 在中標(biāo)合同備案后，如果出現(xiàn)業(yè)主強(qiáng)行要求承包人讓利、并簽訂新的承包協(xié)議的情形下，在工程竣工結(jié)算時(shí)，承包人可以理直氣壯地主張以備案合同結(jié)算工程款。

5 注意劃清正常的合同變更與黑白合同的界限。例如，在施工過程中，由于設(shè)計(jì)變更的情形較大，導(dǎo)致工程價(jià)款重大變化，屬于正常的合同變更，不屬于簽訂黑白合同。變更的協(xié)議最好不備案。

針對(duì)性實(shí)質(zhì)性條件，“黑合同”必須對(duì)“白合同”的結(jié)算工程價(jià)款內(nèi)容等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容加以變更。如果在合同的履行過程中，發(fā)包人與建筑商通過簽定“黑合同”的方式來變更經(jīng)招標(biāo)投標(biāo)、并經(jīng)備案的正式合同“白合同”中的結(jié)算工程價(jià)款時(shí)，在竣工時(shí)，雙方對(duì)工程價(jià)款結(jié)算時(shí)應(yīng)該以“白合同”為準(zhǔn)。