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回顧贈與保險的背景事件

一場突如其來的新冠病毒肺炎疫情在武漢暴發(fā)，傳播速度之快、范圍之廣、危害之深，完全出乎人們的想象。好在國家英明決策，果斷封城，才避免了疫情的進一步擴散。

疫情發(fā)生后，銀保監(jiān)會下發(fā)通知，要求各保險公司可以在風險可控的前提下適當擴展保險責任，以在疫情防控關鍵期發(fā)揮保險保障作用。據(jù)不完全統(tǒng)計，先后有80多家保險公司贈送各種保險產(chǎn)品，保額由10萬元到100萬元不等，保險期限有1個月、3個月，甚至半年或更長。還有不少保險公司，基于疫情對現(xiàn)有保險合同進行了責任擴展。

根據(jù)銀保監(jiān)會2020年2月24日公布的數(shù)據(jù)，保險行業(yè)累計向抗疫一線人員捐贈了總計保額11.58萬億元的保險保障。新型冠狀病毒肺炎疫情發(fā)生以來，為切實保護被保險人利益，銀監(jiān)會兩次下發(fā)通知，一方面積極鼓勵保險公司捐贈保險，并豁免一些捐贈保險品種的限制；另一方面，嚴格規(guī)范保險捐贈行為，要求產(chǎn)品符合信息披露的要求，提取準備金、簽訂合同和出具保單，包括做好服務，特別是對捐贈保單的及時理賠。

根據(jù)中國保險行業(yè)協(xié)會披露

截至2020年3月27日，保險行業(yè)抗疫專屬理賠累計155747件，累計賠付金額2.79億元。人身保險公司方面累計賠付1.77億元，財產(chǎn)保險公司方面累計賠付1.02億元。保險行業(yè)捐款、捐物累計達3.76億元。

關于保險贈與，國內(nèi)保險公司二十幾年前就有贈與保險的案例，并以此作為自我宣傳的廣告，例如，XXX保險公司贈保險給運動員冠軍。對于保險公司贈與保險的行為，筆者一直持懷疑的態(tài)度，這次大規(guī)模的保險贈與行為，促使筆者對此展開深入研究，并與有關保險專家進行溝通和探討。

其實，對于這次保險公司大規(guī)模的保險贈與行為，在國內(nèi)學者和專家中也產(chǎn)生了截然不同的聲音。

例如，中國保險學會法律專業(yè)委員會主任、和泰人壽保險股份有限公司總裁李玉泉認為：

· 保險合同是等價有償合同，“沒有對價，就沒有保險”。不交保費，保險合同難以成立，也不構成保險。

· 保險是“一人為眾，眾為一人”，是建立在大數(shù)法則和概率論基礎上的，必須通過風險評估、確定概率、厘定費率、測算保費，以保費為基礎建立保險賠償或補償基金，沒有保費，保險就是無源之水、無本之木。

相比之下，中國銀保監(jiān)會廣東監(jiān)管局副局長、現(xiàn)借調(diào)任銀保監(jiān)會法規(guī)部副主任劉學生則認為：

贈送保險和其他贈與財物或服務一樣，在法律行為性質上并沒有特殊性。就此種行為，無論是合同法還是保險法，都無禁止性規(guī)定；既不違反公序良俗，也無其他法定無效條件約束，法無禁止即可為。只要保險公司解決贈送的成本問題，贈送保險在保險法理上就是可行的（劉學生，《保險理論與實踐》. 2020年. 第3期）。

中國人壽金融研究院資深研究員衛(wèi)新江則認為：

· 贈送保險可能有損股東、現(xiàn)有保戶和公司的利益。

· 贈送行為未必符合上市公司監(jiān)管和股份公司法人治理的要求。

作為保險學者、原中國保監(jiān)會消費者權益保護工作監(jiān)督員和法律工作者，筆者嘗試從保險基本原理和法律規(guī)定出發(fā)，分析保險公司的保險贈與行為（僅限于人身保險），與各位同仁探討。

立足贈與行為談相關法律規(guī)定

1、什么是贈與？

“贈與”是贈與人將自己的財產(chǎn)無償給予受贈人、受贈人表示接受的一種行為，這種行為的實質是財產(chǎn)所有權的轉移。贈與行為一般要通過法律程序來完成，即簽訂贈與合同（或口頭合同等其他形式）。法律術語稱這種合同為諾成性合同，顧名思義就是只要“承諾”就可以“成立”。

贈與合同是典型的無償合同和單務合同，即贈與人無對價而支付利益，受贈人不負擔任何對待給付義務既可獲得利益，這一合同關系導致合同雙方的權利義務嚴重違反公平和等價有償?shù)慕灰自瓌t。

2、保險是否可以成為贈與標的？

《合同法》第185條規(guī)定：“贈與合同是贈與人將自己的財產(chǎn)無償給予受贈人，受贈人表示接受贈與的合同?！彼?，可以贈與的標的應該是“自己的財產(chǎn)”，也就是屬于自己所有并可以支配的財產(chǎn)。

我國許多學者認為，贈與合同移轉的是標的物之所有權。因此，贈與的標的物可以是各種法律不禁止的實物、貨幣和有價證券，同時還包括各種無形資產(chǎn)，例如知識產(chǎn)權、股權等，當然也包括像發(fā)生事故后保險公司給予被保險人經(jīng)濟補償?shù)乃鲀敊嗬?。因此，筆者認為，保險可以成為贈與合同標的。

3、誰可以成為保險贈與人？

我國《保險法》第10條規(guī)定，保險合同是投保人與保險人約定保險權利義務關系的協(xié)議。投保人是指與保險人訂立保險合同，并按照合同約定負有支付保險費義務的人。保險人是指與投保人訂立保險合同，并按照合同約定承擔賠償或者給付保險金責任的保險公司。

保險贈與就是在投保人與被保險人不是同一人的情況下，由投保人支付保險費，與保險公司簽訂保險合同，而保險索償權益則由被保險人享受的行為，也就是只有投保人可以成為保險贈與人。

那么，保險公司能不能成為投保人呢？顯然不能，保險公司自己作為投保人與自己簽訂保險合同，從法理上就講不通。因此，保險公司贈與保險只能通過免除投保人應繳納保險費而實現(xiàn)。但問題是，保險公司能不能免除投保人的繳費義務而贈與保險呢？（下節(jié)做進一步探討。）

溯源保險基本原理

● 傳統(tǒng)上保險具有互助性功能，但現(xiàn)代保險互助性功能被弱化。

現(xiàn)代保險的最早形式源于海上保險。公元前900多年，在腓尼基人居住的羅得島，由于貿(mào)易發(fā)展較快，逐步形成了一些慣例，并制定了法規(guī)?！读_地安海商法》規(guī)定“凡是為減輕輪船載重而拋棄的貨物，如果是為了全體利益而做出犧牲，應當由得益各方分攤歸還”，意即一人損失，其他受益人要給予補償。

保險的萌芽狀態(tài)是以經(jīng)濟補償為目的的互助合作組織，即由一些有共同要求、面臨同樣危險的人組成，以預交分攤金的方式建立后備金來補償意外損失。對于同一保險險種設立一個資金池，投保人統(tǒng)一支付保險費到該資金池，根本目的是團體共濟。

筆者認為，從傳統(tǒng)意義上講，保險公司是保費資金池的管理者，而不是保費資金的所有者，例如互助保險公司、船東互保協(xié)會，正因為此類保險公司不是保費資金的所有人，保險公司無權贈與或免除本來應支付到保險資金池的保險費而贈與保險。

但是，隨著公司法的逐步完善，建立在現(xiàn)代公司法基礎上的保險公司與過去傳統(tǒng)的保險公司相比較，在法人治理結構上發(fā)生了變化，其對應的現(xiàn)代保險制度的理念也隨之發(fā)生了變化。

現(xiàn)代保險公司是嚴格建立在《公司法》規(guī)定基礎上的，具有獨立的資產(chǎn)，即需要符合最低注冊資本金的要求，例如，我國《保險法》第69條規(guī)定，保險公司最低注冊資本金是實繳貨幣資本2億元人民幣。因此，保險資金池的資金首先是保險公司的自有資金，而不是投保人繳納的保險費，從這個角度講，現(xiàn)代保險的互助性功能弱化了。

● 傳統(tǒng)上保險是一種風險分散機制，但現(xiàn)代保險公司是風險交換中心。

保險是社會公共秩序有序穩(wěn)定的重要工具之一，是集合、分散危險于保險公司從而為被保險人偶然發(fā)生的損失提供損失補償或給付保險金，即集合眾人財力救助個人于危難。

盡管現(xiàn)代保險公司是獨立法人，有自己的自有資金，但是投保人所交納的保險費仍然是主要的保險金來源，如果允許保險公司隨意贈與保險，就使得被贈與人在未交納保費的情況下享受了別人交納保費所帶來的保障，與保險設立的初衷相違背。

對于保險共同體而言，保險費是建立保險基金的源泉，保險人是否有償付能力，取決于它所收取的保費總額是否能夠彌補它所承擔的全部賠償責任。保險是預防、轉移、集合危險的集合體，但要獲得這種預防、轉移、集合危險的效果必須支付相應的對價，以使被轉移、集合者有能力承擔危險所帶來的損害。而贈與無形中增加了保險人所要承擔的風險，削弱了保險人承擔危險的能力，甚至造成無法履約的后果，因此保險公司的保險贈與行為必須在確保承付能力的前提下，受到嚴格監(jiān)控和限制。

● 保險費厘定應遵循科學原則。

一個合理的保險險種費率是建立在科學的精算基礎之上的。在厘定保險費時，不可能給保險贈與留出一定空間。新冠肺炎屬于罕見的流行病，在厘定費率時不可預見，所以不在保險承保設計范圍之內(nèi)，更不可能事先給新冠肺炎疫情期間的抗疫醫(yī)護人員和特殊人群的人身保險贈與留出空間。

對于某一人身保險險種或保險產(chǎn)品，在保費厘定時，對于同等風險的被保險人其基本費率是等同的，但因為被保險人個體存在差異，因此保險費應當根據(jù)風險大小而有所調(diào)整，保費與風險成正比。

而對于抗擊新冠肺炎的武漢醫(yī)務工作者或特殊人群而言，其暴露感染風險極高，患病后果也往往十分嚴重，當他們成為被保險人時，保險公司很有可能面臨巨額保險賠款。即使保險公司愿意擔負起社會責任，冒風險承保，也應當按照費率厘定原則收取相應的高額保費。而免費保險贈與無疑損害了其他被保險人的利益，損害公平原則，增加了該保險資金池入不敷出的風險。

● 保險承保的是意外事故、意外風險，而不是確定的風險。

對于確定發(fā)生的風險或事故，保險公司應當采取合理措施，謹慎評估風險，不予承?；蛱岣弑ＹM。在新冠肺炎疫情大面積暴發(fā)且短期內(nèi)無法消除的現(xiàn)狀下，新冠肺炎就是一個確定的風險，在此情況下，保險公司不但不拒?；蛱岣弑ｋU費，反而免費贈與保險給醫(yī)護工作人員或其他特定人員，這種做法打破了保險資金池的風險平衡，明知不可為而為之，陡然增加了風險，損害了原有被保險人的利益，完全違背了“承保意外風險”的保險基本原理。

比對我國有關法律、法規(guī)

對保險贈與的規(guī)定

● 保險具有社會公益性。

我國《保險法》第4條規(guī)定，從事保險活動必須遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會公德，不得損害社會公共利益。保險是建立在“我為人人，人人為我”這一理念基礎之上的一種風險分散制度，其基本原理是集合風險、分散風險，根本目的是團體共濟。以眾人協(xié)力、合理分攤為基礎，即為保險公益性的體現(xiàn)。保險的公益性，不僅僅體現(xiàn)在注重保險業(yè)的社會責任或公共責任、修正保險公司過分追求盈利性的弊病，還表現(xiàn)在保險本身在社會生活中應發(fā)揮穩(wěn)定社會秩序，促進社會和諧的作用。贈與保險，似乎就與眾人協(xié)力、合理分攤的基本原理相違背（吳兆如，易文禎，《無償保險贈與研究》，《法制與社會》. 2011年. 09（中））。

2015年1月23日，原中國保監(jiān)會就人身保險贈送行為發(fā)布了《關于規(guī)范人身保險公司贈送保險有關行為的通知》（保監(jiān)發(fā)〔2015〕12號）。

該通知的第2條規(guī)定：

人身保險公司贈送的人身保險產(chǎn)品僅限于意外傷害保險和健康保險，且保險期間不能超過1年。對每人每次贈送保險的純風險保費不能超過100元，以公益事業(yè)為目的的贈送保險不受此金額限制。

第3條規(guī)定：

人身保險公司贈送的人身保險產(chǎn)品應當符合《人身保險公司保險條款和保險費率管理辦法》的有關規(guī)定。顯然，本次保險公司贈與保險集中行動中，違反了該通知的有關規(guī)定。保險公司為感染風險極高或者明知已經(jīng)感染的新冠肺炎抗疫醫(yī)護人員和特殊人群免費贈與保險，不僅損害了其他被保險人的利益，也損害了保險公司的股東利益，屬于違法、違規(guī)行為。

● 保險具有有償性。

保險合同的有償性具體表現(xiàn)在，保險人收取保險費的對價，是承擔相應的保險責任，而被保險人要獲得保險保障則必須以投保人交納保險費作為對價（賈林青．保險法．中國人民大學出版社．2007 年版．第 110 頁）。我國《保險法》第2條規(guī)定，本法所稱保險，是指投保人根據(jù)合同約定，向保險人支付保險費，保險人對于合同約定的可能發(fā)生的事故因其發(fā)生所造成的財產(chǎn)損失承擔賠償保險金責任，或者當被保險人死亡、傷殘、疾病或者達到合同約定的年齡、期限等條件時承擔給付保險金責任的商業(yè)保險行為。

保險合同的雙務有償性特征使得贈與保險的合理性受到質疑。因為贈與保險使得被贈與人在沒有支付對價的情況下得到了保險，沒有付出義務而獲得保障，與保險合同雙務有償性相違背。保險費交納，是保險合同成立后投保人應當履行的合同義務。在保險合同中，當事人的有些權利是不容放棄的，比如保險人放棄合同約定的收取保險費的權利，因其有悖于保險原理（黎建飛，王衛(wèi)國．保險法教程．北京大學出版社．2009 年版．第 82 頁，第 19 頁）。同時，也損害了保險公司股東的合法利益，屬于違法行為。

● 人身保險投保需要履行嚴格的法定程序。

根據(jù)我國保險監(jiān)管機構的有關規(guī)定，投保人身保險，必須進行面簽等嚴格程序。

例如，我國《健康保險管理辦法》第39條規(guī)定：

保險公司銷售健康保險產(chǎn)品，應當以書面或者口頭等形式向投保人說明保險合同的內(nèi)容，對有關事項做出明確告知，并由投保人確認。

而我國《保險法》第34條規(guī)定：

以死亡為給付保險金條件的合同，未經(jīng)被保險人同意并認可保險金額的，合同無效。

在投保人或被保險人被隔離的情況下，如何取得投保人的合法投保手續(xù)；按照我國《保險法》第16條規(guī)定如實履行告知義務，又如何征得被保險人的同意，這是個尖銳的法律問題。保險公司不能因為疫情而豁免投保人或被保險人遵從法定手續(xù)的義務，否則投保無效，保險合同并不成立。保險公司明知不可為而為之，違反了審慎原則，保險監(jiān)管機構也不應當默許這種做法，因疫情的特殊背景而為違法行為開綠燈。

結 論

合法、合情、合理提供贈與保障服務

· 銀保監(jiān)會法規(guī)部副主任劉學生認為，只要保險公司解決了贈送的成本問題，贈送保險在保險法理上就是可行的。對此，筆者部分認同，部分不認同。

首先，保險公司贈與保險免除了投保人繳納保險的義務，但是按保險原理，該部分空缺的保險費仍然需要有人代為交納，因此筆者同意劉學生副主任關于需要解決該部分贈與保險對應的“成本”問題的觀點。但是，筆者認為，既然保險公司贈與保險，顯然保險公司是贈與人，保險公司必須得以自己可以支配的自有資金來支付這個保險“成本”。另外，保險公司支付的這個“成本”，也需要遵循保險基本原理，根據(jù)風險程度來交納，不能因為自己是保險公司本身而打折扣。

其次，在疫情肆虐，存在幾乎確定性賠付風險的情況下，保險公司應根據(jù)行業(yè)慣例不予承保。因為此時支付的保費“成本”無法彌補保險人“巨額賠付”的風險支出。如此，保險公司承保就違反了公平原則，違背了保險基本原理。

· 也有的學者持“保險公司通過保險資金投資功能，保證足夠的償付能力”觀點認可保險公司贈與保險，筆者也同樣存懷疑態(tài)度。

首先，保險資金運用與承保是兩個不同的概念，保險公司能不能贈與保險首先涉及的是承保問題，我們不能以“償付能力”概念偷換“保險贈與”概念。

其次，對于保險資金運作，客觀地講，任何公司都無法保證保險資金投資必然盈利，或者盈利能覆蓋保險賠付。投資就有風險，國際上保險資金運作失敗的案例比比皆是。我們不應期望通過保險資金運作來解決保險贈與的“成本”問題，遵從保險基本原理才是正解，否則就是本末倒置。

中國保險學會法律專業(yè)委員會主任、和泰人壽保險股份有限公司總裁李玉泉和銀保監(jiān)會法規(guī)部副主任劉學生都贊同由保險公司內(nèi)部員工籌款，為抗疫一線的醫(yī)護人員購買保險的做法。筆者認為，這在法理上是可行的，在遵循保險原理的前提下也贊同這一公益做法，但這已不是保險公司本身的保險贈與行為，不屬于本文討論的范疇。

根據(jù)以上分析，筆者認為，一般情況下保險公司是可以贈送保險的，但是是有條件的，并且需要限制在一定范圍之內(nèi)，即保險公司的償付能力不能因此受到影響，保險的基本原理和法律法規(guī)應得到遵守。我國保險公司在今年新冠肺炎肆虐的背景下集中性的、大面積的贈與保險行為，不僅違反了《公司法》中公司法人治理的一般性規(guī)定，更是從根本上違背了保險基本原理，進而一方面違反《保險法》的規(guī)定，另一方面也違反了投保人身保險的程序性要求和保險公司贈與人身保險的有關規(guī)范性要求，不建議提倡，更不應當鼓勵。

保險是舶來品，在國外已經(jīng)發(fā)展了幾百年的時間，而在我國發(fā)展只有短短幾十年時間，因此我們對保險的理解難免存在片面性，甚至錯誤認識，包括我們最初的《保險法》和《海商法》條文中都存在一些疏漏。只是后來隨著許多國內(nèi)學者到國外進修，國內(nèi)同行與國外同行和專家教授進行溝通交流等，國內(nèi)業(yè)界對保險理念有了更準確、更深入的認識，一步步修正和修改了一些保險法律、法規(guī)條文，國內(nèi)保險業(yè)日趨成熟，并與國外逐步接軌。

對于突發(fā)的新冠肺炎，筆者建議，采用目前國際上比較普遍的做法，即在現(xiàn)有保險的基礎上擴展保險承保范圍，升級保障范圍和服務，提供額外補貼等，而不是采用保險公司贈與保險的做法。

本文無意去批評和質疑保險公司的社會責任和擔當初衷，只是筆者認為，保險公司凡事仍須遵循保險行業(yè)的客觀規(guī)律，追求保險的本質和本源要求，依法、依專業(yè)辦事，減少隨意性，提高誠信度，提高業(yè)務合規(guī)性，長期來看，方能贏得廣大保險客戶對保險公司的信任。

（作者：戴宏坤1989年畢業(yè)于中國對外經(jīng)濟貿(mào)易大學，1991年畢業(yè)于英國皇家保險學院，1992年成為英國皇家保險學會ACII會員，2012-2016為原中國保監(jiān)會保險消費者權益保護工作社會監(jiān)督員，現(xiàn)為中倫文德律師事務所合伙人）