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（2015）宿中民三終字第00092號 保險(xiǎn)糾紛 二審 民事 宿州市中級人民法院 2015-04-02

上訴人（一審原告）：吳XX，曾用名吳繼停，男，漢族，居民，住安徽省宿州市埇橋區(qū)。
委托代理人：周XX，安徽三聯(lián)律師事務(wù)所律師。
上訴人（一審被告）：某保險(xiǎn)公司。
負(fù)責(zé)人：尹XX，該分公司總經(jīng)理。
委托代理人：王X，安徽大澤律師事務(wù)所律師。
上訴人吳XX因與被上訴人勞動(dòng)爭議糾紛一案，不服安徽省宿州市埇橋區(qū)人民法院于2014年9月21日作出的（2014）宿埇民一初字第04988號民事判決，向本院提出上訴。本院于2015年1月13日受理后，依法由審判員王磊擔(dān)任審判長，與審判員黃冠金、代理審判員郜周偉組成合議庭審理了本案?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
吳XX一審起訴稱：其于1990年1月進(jìn)入某保險(xiǎn)公司工作，曾任城險(xiǎn)科業(yè)務(wù)內(nèi)勤、公司駐宿州市第一人民醫(yī)院（原宿縣醫(yī)院）人身險(xiǎn)理賠員等職務(wù)。吳XX在某保險(xiǎn)公司工作期間屬于全日制，且參加某保險(xiǎn)公司考勤考績。2008年某保險(xiǎn)公司改制，沒有安排吳XX具體工作。為此，吳XX一直以來要求某保險(xiǎn)公司安排工作崗位，并為吳XX辦理社會保險(xiǎn)。同時(shí)，吳XX在某保險(xiǎn)公司處一直開展?fàn)I銷業(yè)務(wù)?，F(xiàn)吳XX接近退休，得知某保險(xiǎn)公司沒有為吳XX繳納社會保險(xiǎn)金，沒有為吳XX辦理社會保險(xiǎn)。吳XX一審請求判令：某保險(xiǎn)公司為吳XX辦理社會保險(xiǎn)，支付給吳XX經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金64000元。
某保險(xiǎn)公司一審答辯稱：吳XX訴求無事實(shí)及法律依據(jù)，雙方是代理關(guān)系，不存在勞動(dòng)關(guān)系。
一審法院查明：1990年初，吳XX進(jìn)入某保險(xiǎn)公司工作，雙方?jīng)]簽訂書面勞動(dòng)合同。1991年吳XX被安排至宿州市埇橋區(qū)西寺坡鎮(zhèn)工作，1992年開始在某保險(xiǎn)公司農(nóng)險(xiǎn)科從事業(yè)務(wù)內(nèi)勤。1993年至1995年間，吳XX以某保險(xiǎn)公司營業(yè)部外派員的名義在宿州市第一人民醫(yī)院從事定點(diǎn)醫(yī)療保險(xiǎn)醫(yī)療費(fèi)審核登記工作。1996年，原中國人民保險(xiǎn)公司分立為中國人民財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司與中國人壽保險(xiǎn)股份有限公司后，吳XX留在某保險(xiǎn)公司處先后在農(nóng)險(xiǎn)科、城險(xiǎn)科、業(yè)務(wù)三科工作至2003年。2003年至2008年，吳XX在中國人民財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司宿州市埇橋區(qū)支公司業(yè)務(wù)科及營銷科從事保險(xiǎn)銷售工作。后吳XX多次要求某保險(xiǎn)公司辦理養(yǎng)老保險(xiǎn)等未果，吳XX申請仲裁，要求某保險(xiǎn)公司支付勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)期間應(yīng)繳納的養(yǎng)老金64000元。2014年5月6日，宿州市埇橋區(qū)勞動(dòng)人事爭議仲裁委員會作出不予受理通知書（宿埇不字（2014）06號）。吳XX不服，提起訴訟，后撤訴。2014年7月17日，吳XX再次申請仲裁，要求某保險(xiǎn)公司為其辦理社會保險(xiǎn)并支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金64000元；同日，宿州市埇橋區(qū)勞動(dòng)人事爭議仲裁委員會作出不予受理通知書（宿埇不字（2014）11號），吳XX不服，再次提起訴訟。
一審法院認(rèn)為：根據(jù)法律規(guī)定，當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明；沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。因吳XX與某保險(xiǎn)公司雙方未簽訂書面勞動(dòng)合同，是否存在勞動(dòng)關(guān)系需參照《勞動(dòng)和社會保障部關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》來確定：一、用人單位招用勞動(dòng)者未訂立書面勞動(dòng)合同，但同時(shí)具備下列情形的，勞動(dòng)關(guān)系成立。（一）用人單位和勞動(dòng)者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動(dòng)規(guī)章制度適用于勞動(dòng)者，勞動(dòng)者受用人單位的勞動(dòng)管理，從事用人單位安排的有報(bào)酬的勞動(dòng)；（三）勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。二、用人單位未與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同，認(rèn)定雙方存在勞動(dòng)關(guān)系時(shí)可參照下列憑證：（一）工資支付憑證或記錄（職工工資發(fā)放花名冊）、繳納各項(xiàng)社會保險(xiǎn)費(fèi)的記錄；（二）用人單位向勞動(dòng)者發(fā)放的“工作證”、“服務(wù)證”等能夠證明身份的證件；（三）勞動(dòng)者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報(bào)名表”等招用記錄；（四）考勤記錄；（五）其他勞動(dòng)者的證言等。其中，（一）、（三）、（四）項(xiàng)的有關(guān)憑證由用人單位負(fù)舉證責(zé)任。本案中，1990年至2003年，吳XX進(jìn)入某保險(xiǎn)公司后，從事用人單位安排的有報(bào)酬的勞動(dòng)，先后在西寺坡鎮(zhèn)（現(xiàn)大澤鄉(xiāng)鎮(zhèn)）、宿州市第一人民醫(yī)院、本公司農(nóng)險(xiǎn)等科室工作，從事業(yè)務(wù)內(nèi)勤及定點(diǎn)醫(yī)療保險(xiǎn)醫(yī)療費(fèi)審核登記工作，其接受用人單位的管理，工作系某保險(xiǎn)公司的業(yè)務(wù)組成部分。案件審理過程中，某保險(xiǎn)公司未能提供任何吳XX工作時(shí)的工資憑證、人員招用記錄及考勤記錄等應(yīng)由用人單位負(fù)舉證責(zé)任的相關(guān)證據(jù)；吳XX則提供了工作證、其他勞動(dòng)者證言以及從事具體工作時(shí)直接領(lǐng)導(dǎo)的簽字證明等。在此階段，吳XX與某保險(xiǎn)公司之間的關(guān)系符合勞動(dòng)關(guān)系的基本特征。因吳XX與某保險(xiǎn)公司雙方均未能提供證據(jù)證明吳XX2003年間明確的工作截止日期，應(yīng)以2003年6月30日作為截止日期。綜上，吳XX1990年至2003年6月間與某保險(xiǎn)公司形成事實(shí)上的勞動(dòng)關(guān)系。從吳XX提供的個(gè)人簡歷及庭審查明的事實(shí)，結(jié)合吳XX提供的工資卡及其展業(yè)所參與的業(yè)務(wù)保單等佐證，2003年7月至2008年，吳XX在中國人民財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司宿州市埇橋支公司從事保險(xiǎn)營銷工作，吳XX與所從事的保險(xiǎn)公司之間形成保險(xiǎn)代理關(guān)系，在這一階段雙方并不是法律意義上的勞動(dòng)關(guān)系。故，吳XX工作先后分成兩個(gè)時(shí)期，1990初至2003年6月30日，吳XX與某保險(xiǎn)公司間形成事實(shí)上的勞動(dòng)關(guān)系；2003年7月至2008年間，吳XX與中國人民財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司宿州市埇橋支公司間形成保險(xiǎn)代理關(guān)系。根據(jù)《中華人民共和國勞動(dòng)法》第七十二條規(guī)定，社會保險(xiǎn)基金按照保險(xiǎn)類型確定資金來源，逐步實(shí)行社會統(tǒng)籌。用人單位和勞動(dòng)者必須依法參加社會保險(xiǎn)，繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)。在勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)期間為勞動(dòng)者繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)，是用人單位的法定義務(wù)，某保險(xiǎn)公司應(yīng)依法為吳XX繳納勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)期間的社會保險(xiǎn)。因《中華人民共和國勞動(dòng)法》1995年1月1日開始實(shí)施，故某保險(xiǎn)公司應(yīng)為吳XX繳納勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)期間即1995年1月1日至2003年6月30日間的社會保險(xiǎn)。在勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)期間，某保險(xiǎn)公司違反法律規(guī)定，未為吳XX參加社會保險(xiǎn)，吳XX去埇橋支公司從事保險(xiǎn)營銷業(yè)務(wù)，吳XX與某保險(xiǎn)公司雙方勞動(dòng)關(guān)系已經(jīng)實(shí)際解除。參照1995年1月1日實(shí)施的勞動(dòng)部《違反和解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》規(guī)定，某保險(xiǎn)公司應(yīng)支付吳XX經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。因雙方均未提供吳XX離職前的工資水平，一審法院參照2003年宿州平均工資水平計(jì)算，某保險(xiǎn)公司應(yīng)支付吳XX經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金5771元（679元／月（8.5年）。對吳XX關(guān)于2003年后經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金與社保的訴求，因吳XX未能提供去埇橋支公司從事保險(xiǎn)代理工作系因工作派遣或者職務(wù)安排的相關(guān)證據(jù)，不能視為雙方勞動(dòng)關(guān)系的當(dāng)然存續(xù)，故吳XX關(guān)于2003年后的相關(guān)訴求，不予支持。
綜上，依照《中華人民共和國勞動(dòng)法》第七十二條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款、第一百四十二條之規(guī)定，判決：一、某保險(xiǎn)公司于判決生效之日起十日內(nèi)為吳XX辦理1995年1月1日至2003年6月30日的社會保險(xiǎn)（以社保經(jīng)辦機(jī)構(gòu)核定的數(shù)額為準(zhǔn)，個(gè)人繳費(fèi)部分由吳XX個(gè)人承擔(dān)）；二、某保險(xiǎn)公司于判決生效之日起十日內(nèi)支付吳XX經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金5771元。案件受理費(fèi)10元，由某保險(xiǎn)公司負(fù)擔(dān)。
吳XX、某保險(xiǎn)公司均不服一審判決，向本院提出上訴。
吳XX上訴稱：1、吳XX自1990年1月到某保險(xiǎn)公司工作，參加該公司考勤、考績，服從公司管理。雖然該公司名稱多次變動(dòng)，吳XX工作內(nèi)容、服務(wù)地點(diǎn)也有變化，但吳XX在某保險(xiǎn)公司工作卻從未中斷。2003年后，吳XX雖然在保險(xiǎn)營銷科工作，但是工作性質(zhì)卻不是保險(xiǎn)營銷員，也不是保險(xiǎn)代理關(guān)系，仍然從事統(tǒng)計(jì)、管理工作。同時(shí)，某保險(xiǎn)公司給吳XX發(fā)放工資本領(lǐng)取工資。一審法院已查明吳XX與某保險(xiǎn)公司自1990年初至2003年6月30日期間存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，又認(rèn)定2003年7月至2008年間不是法律意義上的勞動(dòng)關(guān)系，屬保險(xiǎn)代理關(guān)系錯(cuò)誤；2、2008年后，吳XX并沒有中斷工作，某保險(xiǎn)公司也沒有任何解除勞動(dòng)關(guān)系的書面材料，表明吳XX與某保險(xiǎn)公司的勞動(dòng)關(guān)系一直延續(xù)至今。一審法院既然認(rèn)定了自1990年1月開始吳XX與某保險(xiǎn)公司存在勞動(dòng)關(guān)系，某保險(xiǎn)公司也沒有提供該公司與吳XX解除勞動(dòng)合同關(guān)系的相關(guān)證據(jù)，又認(rèn)定勞動(dòng)關(guān)系實(shí)際解除，依據(jù)《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，無論勞動(dòng)者還是用人單位解除或終止勞動(dòng)合均應(yīng)當(dāng)采用書面方式，同時(shí)用人單位對已經(jīng)解除或者終止的勞動(dòng)合同的文本，至少保存二年備查，故一審判決屬使用法律錯(cuò)誤。再者參照2003年宿州市平均工資標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算經(jīng)濟(jì)賠償金錯(cuò)誤。綜上，吳XX二審請求改判某保險(xiǎn)公司為吳XX辦理自1990年1月1日至今的社會養(yǎng)老保險(xiǎn)，并支付吳XX經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金64000元。
某保險(xiǎn)公司答辯稱：吳XX僅是代辦員，與某保險(xiǎn)公司不存在勞動(dòng)合同關(guān)系，吳XX的上訴理由不能成立。
某保險(xiǎn)公司上訴稱：1、一審中，吳XX提供的工作證僅是吳XX開展保險(xiǎn)營銷業(yè)務(wù)的一張名片，王心良、馬釗是中國人壽保險(xiǎn)公司員工，證言不能達(dá)到吳XX要證明的目的，吳XX提供的直接領(lǐng)導(dǎo)簽名，因該領(lǐng)導(dǎo)沒有出庭，不能證明簽名的真實(shí)性，上述證據(jù)不能證明吳XX與某保險(xiǎn)公司存在事實(shí)上的勞動(dòng)關(guān)系；2、2014年5月6日，吳XX向宿州市埇橋區(qū)勞動(dòng)人事爭議仲裁委員會申請勞動(dòng)仲裁，該仲裁委告知不予受理后，吳XX向一審法院提起訴訟，后因主體不適格撤訴，說明仲裁委不予受理通知書已生效。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院對經(jīng)勞動(dòng)爭議仲裁裁決的糾紛準(zhǔn)予撤訴或駁回起訴后勞動(dòng)爭議仲裁裁決從何時(shí)起生效的解釋》第一條規(guī)定，吳XX不能再次仲裁和起訴，一審受理并判決本案程序違法，應(yīng)駁回吳XX的起訴；3、吳XX主張2008年以前的社會養(yǎng)老保險(xiǎn)及費(fèi)用，吳XX申請勞動(dòng)仲裁和訴訟均在2014年，明顯超過《勞動(dòng)和人事爭議調(diào)解仲裁法》關(guān)于仲裁時(shí)效一年之規(guī)定，吳XX并無證據(jù)證明沒有超過仲裁時(shí)效期間，因此吳XX申請仲裁及起訴超過時(shí)效期間。綜上，某保險(xiǎn)公司二審請求改判駁回吳XX的起訴。
吳XX答辯稱：1、一審?fù)徶?，吳XX舉證證明了其與某保險(xiǎn)公司的勞動(dòng)關(guān)系存在的事實(shí)，某保險(xiǎn)公司沒有按照法律規(guī)定依法辦理勞動(dòng)合同，沒有為其辦理社會養(yǎng)老保險(xiǎn)，且該違法情形一直處于持續(xù)狀態(tài)；2、一審法院審理本案程序合法；3、由于某保險(xiǎn)公司的違法情形持續(xù)至今，吳XX一直主張權(quán)利，不存在超過訴訟時(shí)效期間的問題，綜上，某保險(xiǎn)公司的上訴理由不能成立。
二審中，吳XX提供2份證據(jù)：證據(jù)1，2015年2月1日拍攝的某保險(xiǎn)公司原始工作分工表照片一張，以證明吳XX系某保險(xiǎn)公司業(yè)務(wù)一科員工。證據(jù)2，1994年2月16日宿州市保險(xiǎn)公司全體職工合影照片一張，吳XX在中間一排從左至右第三位，以證明吳XX系某保險(xiǎn)公司職工。某保險(xiǎn)公司質(zhì)證認(rèn)為：證據(jù)1，不是新證據(jù)，黑板所寫時(shí)間不清楚，照片不能證明是某保險(xiǎn)公司的人員，認(rèn)可吳XX系公司營銷人員，不能證明吳XX與其公司存在勞動(dòng)關(guān)系，更不符合證據(jù)規(guī)則規(guī)定；證據(jù)2，營銷人員也可以參加合影，應(yīng)提供工資單等證明，照片不能證明吳XX是其公司員工，對此不予認(rèn)可。本院認(rèn)證意見為：證據(jù)1、2，僅有兩照片沒有其他證據(jù)證明，不能證明吳XX是某保險(xiǎn)公司員工，本院不予以確認(rèn)。
當(dāng)事人二審所舉其他證據(jù)與一審相同，質(zhì)證意見也同于一審，本院認(rèn)證意見與一審一致。
經(jīng)二審審理查明：對一審查明的事實(shí)除“后吳XX多次要求某保險(xiǎn)公司辦理養(yǎng)老保險(xiǎn)等未果”外其余屬實(shí)，本院予以確認(rèn)。
本院認(rèn)為：歸納當(dāng)事人的舉證、質(zhì)證及訴辯意見，本案二審的爭議焦點(diǎn)是：一審程序是否合法，本案是否超過訴訟時(shí)效。
2014年4月28日，吳XX向宿州市埇橋區(qū)勞動(dòng)爭議仲裁委員會申請勞動(dòng)仲裁，該仲裁委于2014年5月6日以申請人的仲裁請求超過仲裁申請時(shí)效為由不予受理。2014年5月20日，吳XX向一審法院具狀起訴，2014年7月15日因訴訟主體有誤而撤訴，一審法院予以準(zhǔn)許，不違反法律規(guī)定。2014年7月16日，吳XX再次向宿州市埇橋區(qū)勞動(dòng)爭議仲裁委員會申請仲裁，宿州市埇橋區(qū)勞動(dòng)爭議仲裁委員會于2014年7月17日作出不予受理通知書。吳XX再次向一審法院起訴，一審法院于2014年7月17日立案受理。由于勞動(dòng)爭議案件，仲裁是法定的前置程序，因此吳XX在再次起訴前，又申請仲裁委進(jìn)行仲裁，仲裁委作出不予受理后，吳XX即向一審法院起訴，一審法院受理該案并不違反法定程序，某保險(xiǎn)公司該項(xiàng)上訴理由不能成立，本院不予支持。
吳XX認(rèn)為自2008年某保險(xiǎn)公司改制，沒有安排其具體工作，為此一直要求某保險(xiǎn)公司領(lǐng)導(dǎo)安排其工作崗位，并要求辦理社會保險(xiǎn)。根據(jù)吳XX自認(rèn)，說明吳XX在2008年已經(jīng)知道其權(quán)利受到侵害，仲裁時(shí)效應(yīng)從2008年開始計(jì)算，依照《中華人民共和國勞動(dòng)爭議調(diào)解仲裁法》第二十七條第一款規(guī)定：“勞動(dòng)爭議申請仲裁的時(shí)效期間為一年。仲裁時(shí)效期間從當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害之日起計(jì)算”。吳XX不能提供其于2008年以后向某保險(xiǎn)公司主張權(quán)利，或向有關(guān)部門請求權(quán)利救濟(jì)，仲裁時(shí)效存在中止、中斷情形的證據(jù)。故吳XX申請仲裁已超過仲裁時(shí)效，依照《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋》第三條的規(guī)定，對于吳XX的訴訟請求，本院不予支持。
綜上，吳XX的上訴請求，缺乏事實(shí)及法律依據(jù)，本院予以駁回。某保險(xiǎn)公司的上訴請求具有事實(shí)及法律依據(jù)，本院予以支持。一審判決認(rèn)定基本事實(shí)正確，但適用法律及所作判決不當(dāng)，本院予以糾正。依照《中華人民共和國勞動(dòng)爭議調(diào)解仲裁法》第二十七條，《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋》第三條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款（二）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
一、撤銷安徽省宿州市埇橋區(qū)人民法院（2014）宿埇民一初字第04988號民事判決；
二、駁回上訴人（一審原告）吳XX的訴訟請求。
一審案件受理費(fèi)10元；二審案件受理費(fèi)10元，合計(jì)20元，由上訴人吳XX負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。
審　判　長　　王　磊
審　判　員　　黃冠金
代理審判員　　郜周偉
二〇一五年四月二日
書　記　員　　王　潔