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5.5.3.1FIDIC合同條件下的風(fēng)險分配

圖例：

建設(shè)工程損失風(fēng)險集合 ? ? ?

承包商損失風(fēng)險集合

不可抗力損失風(fēng)險集合

保險人風(fēng)險集合

FIDIC條件下保險人風(fēng)險集合

一、在FIDIC條件下主要（不考慮監(jiān)理工程師以及各分包商）的風(fēng)險承擔(dān)主體是業(yè)主、承包商；

二、保險人風(fēng)險的歸納基于《CONSTRUCTION ALL RISKS POLICY MUNICH RE POLICY ?WORDING》通用條款的內(nèi)容；

三、風(fēng)險集合

風(fēng)險集合表示的是在工程建設(shè)期間的所有可能發(fā)生導(dǎo)致工程損失的風(fēng)險集合；

1、從風(fēng)險承擔(dān)主體上區(qū)分，承包商風(fēng)險以外的都是業(yè)主風(fēng)險；

2、從風(fēng)險成因上區(qū)分，分為不可抗力風(fēng)險與非不可抗力風(fēng)險；

3、部分不可抗力導(dǎo)致的損失（可能是物質(zhì)損失或違約損失也可能是某種法律責(zé)任）可以劃分為承包商風(fēng)險，其余可以歸為業(yè)主風(fēng)險；

4、保險人風(fēng)險則是根據(jù)FIDIC條款以及保險條款約定的規(guī)則有限度地轉(zhuǎn)移部分業(yè)主風(fēng)險和承包商的風(fēng)險；

四、在FIDIC條件下，保險人的風(fēng)險分成四個部分：

1、業(yè)主風(fēng)險的非不可抗力部分

即該種風(fēng)險既不屬于承包商風(fēng)險也并非由FIDIC條款中定義的不可抗力所引起的。

例如：某公路工程由業(yè)主提供設(shè)計方案，在施工過程中發(fā)生路基的沉陷和側(cè)移，同時導(dǎo)致部分路基土方落入旁邊的魚塘當(dāng)中，造成魚苗的損失。經(jīng)調(diào)查后發(fā)現(xiàn)事故的原因是設(shè)計方案當(dāng)中對軟基的處理要求過低，令地基承載力未能滿足路基填筑時所產(chǎn)生的豎向荷載。根據(jù)FIDIC條款，由于設(shè)計方案由業(yè)主提供故此不屬于承包商責(zé)任。同時，由于該事故主要是由業(yè)主提供的設(shè)計方案存在缺陷而引起的，也不符合不可抗力要求。

根據(jù)《CONSTRUCTION ALL RISKS POLICY MUNICH RE POLICY WORDING》Special Exclusions to section1 c) 點：“l(fā)oss or damage due to faulty design”的規(guī)定本次事故所導(dǎo)致的工程損失部分保險人不予負責(zé)。但因本次事故而導(dǎo)致的第三者財產(chǎn)損失則屬于保險責(zé)任范圍，保險人予以負責(zé)。

2、業(yè)主風(fēng)險的不可抗力部分

即由不可抗力所導(dǎo)致的業(yè)主損失

例如：某工程的主材由業(yè)主提供并運送至施工現(xiàn)場。某批次水泥在運送過程中遭遇山洪暴發(fā)，全部損失。由于該批材料尚未送達承包商手中，實際的物權(quán)仍然屬于業(yè)主方。另外山洪暴發(fā)屬于自然災(zāi)害，完全符合不可抗力的定義。故此，該種情況下，保險人需要負責(zé)賠償業(yè)主相關(guān)的損失。

3、承包商風(fēng)險的不可抗力部分

即由不可抗力所導(dǎo)致的承包商損失

例如：某樁基工程正在進行混凝土澆注工作，但因施工單位自建的攪拌站突然停電導(dǎo)致無法下料生產(chǎn)，樁基則因無法連續(xù)澆注而報廢。根據(jù)FIDIC合同條款，該次事故屬于不可抗力且應(yīng)由承包商承擔(dān)相關(guān)的損失。由于工程投保了工程保險，根據(jù)保險條款約定并無適用的除外責(zé)任。故此，保險人應(yīng)向承包商賠償相關(guān)的損失。

4、承包商風(fēng)險的非不可抗力部分

即該種風(fēng)險既不屬于業(yè)主風(fēng)險也并非由FIDIC條款中定義的不可抗力所引起的。

例如：

某隧道工程由承包商委托第三方進行超前預(yù)報。但由于預(yù)報工作的誤差，未能準確發(fā)現(xiàn)巖體中存在的空腔。因此，導(dǎo)致施工單位在開挖的過程中未能及時加強支護而發(fā)生掌子面坍塌。同時由于連日降雨，地下水位上升引起圍巖軟化，掌子面的塌方引起連鎖反應(yīng)導(dǎo)致已經(jīng)完成臨時支護和初襯的150米隧道也全部坍塌，部分的施工材料、機具物資被掩埋。

（1）本次事故起因于承包商委托的第三方的工作失誤所導(dǎo)致，不符合不可抗力的定義；

（2）根據(jù)FIDIC當(dāng)中的業(yè)主風(fēng)險條款，本次事故的損失不屬于列明的業(yè)主風(fēng)險；

（3）根據(jù)《CONSTRUCTION ALL RISKS POLICY MUNICH RE POLICY WORDING》，并無任何除外責(zé)任可以適用本次事故，故此保險人應(yīng)賠償承包商的相關(guān)損失；

（4）保險人可以視情況向負責(zé)超前預(yù)報的引起本次事故的第三方機構(gòu)進行追償索賠。

5.5.3.2《標準》合同條件下的風(fēng)險分配

圖例：

建設(shè)工程損失風(fēng)險集合 ?

承包商損失風(fēng)險集合

不可抗力損失風(fēng)險集合

保險人風(fēng)險集合

《標準》條件保險人風(fēng)險集合

一、在《建設(shè)工程標準施工招標文件通用合同條款》條件下主要（不考慮監(jiān)理工程師以及各分包商）的風(fēng)險承擔(dān)主體是業(yè)主、承包商；

二、保險人風(fēng)險的歸納基于《建筑工程一切險條款及第三者責(zé)任險》通用條款的內(nèi)容；

三、風(fēng)險集合

風(fēng)險集合表示的是在工程建設(shè)期間的所有可能發(fā)生導(dǎo)致工程損失的風(fēng)險集合；

1、從風(fēng)險承擔(dān)主體上區(qū)分，承包商風(fēng)險以外的都是業(yè)主風(fēng)險；

2、從風(fēng)險成因上區(qū)分，分為不可抗力風(fēng)險與非不可抗力風(fēng)險；

3、不可抗力風(fēng)險導(dǎo)致的損失（可能是物質(zhì)損失或違約損失也可能是某種法律責(zé)任）分為兩個部分，符合業(yè)主風(fēng)險標準由業(yè)主承擔(dān)損失，其余情況則由承包商承擔(dān)損失；

4、保險人風(fēng)險則是根據(jù)《建設(shè)工程標準施工招標文件通用合同條款》以及保險條款的風(fēng)險分配規(guī)則有限度地轉(zhuǎn)移部分業(yè)主風(fēng)險和承包商的風(fēng)險；

四、在《標準》條件下，保險人的風(fēng)險分成兩個部分：

1、不可抗力導(dǎo)致的業(yè)主損失；

2、不可抗力導(dǎo)致的承包商損失；

例如：某公路工程采用甲供主材的承包方式，所有現(xiàn)澆及預(yù)制構(gòu)件所需的混凝土均由業(yè)主方面的攪拌站提供。某次樁基澆筑，攪拌站發(fā)出的混凝土運送車輛在途中發(fā)生事故而延誤到場時間導(dǎo)致混凝土已經(jīng)出現(xiàn)初凝，無法進行樁基澆筑。另外，由于攪拌站距離施工點較遠未能及時重新運送合格的混凝土到達現(xiàn)場也導(dǎo)致樁基澆筑工作不能連續(xù)完成而引起已完成部分的樁基報廢。

在本案例中，追溯事故的近因是由于混凝土輸送車發(fā)生車禍。該原因?qū)儆谝馔馐鹿?，符合不可抗力的定義。同時，在本次事故中發(fā)生的損失應(yīng)分為兩部分。一部分是延誤運送的混凝土報廢，該部分屬于業(yè)主損失，可向保險人索賠。另一部分是由于澆筑工作無法連貫完成而導(dǎo)致的樁基損失，該部分屬于承包商損失，可以依據(jù)承包合同向業(yè)主索賠，也可以依據(jù)保險合同向保險人索賠；

可見，在《標準》條件下的不可抗力定義相對FIDIC條件下較為狹窄。同時，國內(nèi)工程險條款對保險人責(zé)任的劃定原則很大程度上也契合了《標準》條件下的“不可抗力”定義。從表面上看相比起FIDIC條件下的保險人風(fēng)險國內(nèi)工程保險的保險責(zé)任認定標準看似更簡單和在實務(wù)上更易于操作，但卻忽略了一個重要的問題——違背了除外式責(zé)任設(shè)計精神。即一方面繼承列明除外式責(zé)任判定原則，另一方面又以自然災(zāi)害和意外事故兩種具體的保險事故形式約束責(zé)任成立。目前國內(nèi)工程保險合同對保險責(zé)任認定的設(shè)計原則實質(zhì)上是將承包合同條款當(dāng)中的合同義務(wù)終止的生效條件等同于工程物質(zhì)損失發(fā)生的必然原因并以此作為保險責(zé)任認定的絕對標準。筆者認為這種幾乎完全脫離工程實踐的條款（而且是責(zé)任認定的核心條款）除了理論分析上的便利性之外對促進工程險市場的健康發(fā)展并無價值，而且不可避免地將實務(wù)研究引至錯誤的方向。我想這正是是國內(nèi)工程保險理論研究停滯不前以及保險條款長期缺失權(quán)威的條文解釋的重要原因之一。

除此之外目前國內(nèi)保險市場仍然十分混亂。保險經(jīng)營機構(gòu)或者是中介機構(gòu)為了迎合客戶爭奪業(yè)務(wù)，往往在工程保險合同中拓展或添加各式各樣翻譯混亂、措辭隨意甚至明顯違反保險原理的條款。最終簽訂的合同仍然將大量與“意外事故”或“自然災(zāi)害”標準不符的損失事故納入保險責(zé)任范圍。例如：在工程保險合同中經(jīng)常擴展的“雨水浸潤條款”、“農(nóng)田污染條款”、“原材料缺陷或工藝不善條款”。這樣一來導(dǎo)致合同條款的嚴肅性不足，同時對于理賠實務(wù)也造成了相當(dāng)大的困難。該類擴展條款在主條款明確了保險人責(zé)任劃定原則的前提下（因本保險合同責(zé)任免除以外的任何自然災(zāi)害或意外事故造成的物質(zhì)損壞或滅失……）的濫用實際上反映出目前國內(nèi)工程保險條款體系不健全，設(shè)計主導(dǎo)思想不成熟以及保險各方對工程保險產(chǎn)品的認識與理解仍然比較模糊。 ? ? ?