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前言

近期，我們在評審訴責(zé)險承保項目中，遇到一個案件。

此案根據(jù)我們內(nèi)部的評判標(biāo)準(zhǔn)，被確定為訴責(zé)險的高風(fēng)險項目，我們給出了因風(fēng)險高拒絕承保的意見。

一線經(jīng)辦人表示，投保人/被保險人的律師同意出具反擔(dān)保函。

經(jīng)辦人并介紹，同業(yè)一家公司就經(jīng)常采取此種做法。此種做法是否合法？如果合法我們是否可以采取此種做法？

下面我們逐一分析：

01 訴責(zé)險高風(fēng)險客戶簽署反擔(dān)保函模式介紹及分析

（一）介紹

因部分案件保全錯誤的風(fēng)險較高，保險公司又想承保，為規(guī)避風(fēng)險，就要求投保人/被保險人出具反擔(dān)保函后，保險公司承保。

反擔(dān)保函的大致內(nèi)容，是由投保人/被保險人承諾：

如果將來此案的保全被法院認定為保全錯誤并造成損失，保險公司不承擔(dān)賠償責(zé)任；如果導(dǎo)致保險公司承擔(dān)了保全錯誤的賠償責(zé)任，保險公司可以根據(jù)反擔(dān)保函的約定，向投保人進行損失追償。

（二）法律性質(zhì)分析

投保人出具反擔(dān)保函，是對保險公司承擔(dān)訴責(zé)險賠償責(zé)任后，對保險公司進行賠償?shù)谋ＷC。

訴責(zé)險是以責(zé)任險行使了擔(dān)保的功能，保險公司對投保人/被保險人保全錯誤造成損失需要承擔(dān)的賠償責(zé)任進行保證；

投保人/被保險人對保險公司將來可能對被保全人承擔(dān)的賠償責(zé)任進行反向保證，也就是反擔(dān)保。

此種做法從法律層面并不存在障礙。

（三）反擔(dān)保函的效果分析

但此反擔(dān)保函能否起到保險公司期望的規(guī)避風(fēng)險的效果？

應(yīng)該說，此種做法效果有限。

目前的司法實踐中，法院并不允許保險公司在訴責(zé)險保函上設(shè)定任何附加條件。即法院認為，一旦保全錯誤，必須由保險公司先行承擔(dān)賠償責(zé)任。

也就是說，此反擔(dān)保函的約定只能在投保人和保險公司之間有效，不能對抗第三人。此種投保人承諾的保險公司不承擔(dān)保全錯誤的賠償責(zé)任對被保全人是無效的。

如果被保全人起訴投保人/被保險人及保險公司保全錯誤賠償損失，保險公司并不能以投保人/被保險人已簽署反擔(dān)保函而對被保全人免責(zé)。

也就是保險公司需要先行對被保全人承擔(dān)賠償責(zé)任后，再依據(jù)反擔(dān)保函，向投保人/被保險人追償。

02 此種模式保險公司的應(yīng)對條件

既然需要后續(xù)進行追償，我們就需要考量操作層面的諸多問題，如保險公司的風(fēng)控思路、追償能力等等各種因素：

第一、風(fēng)控的著眼點與責(zé)任險將有所區(qū)別

訴責(zé)險作為責(zé)任險，我們主要著眼于案件本身，來評估保全錯誤的風(fēng)險高低；

如果因為有反擔(dān)保函，需要后續(xù)追償，我們就要采用信保產(chǎn)品的風(fēng)控思路，進一步考慮投保人的信譽及經(jīng)濟實力，將來是否有可供追償?shù)呢敭a(chǎn)等等。

舉例：

甲公司起訴乙公司拖欠工程款。我們評審此案件，主要要審查雙方是否簽署了合同、有沒有竣工驗收證明及工程量清單等，足以證明乙公司拖欠工程款的證據(jù)。如果證據(jù)充分，我們就會承保。

如果這是個高風(fēng)險的項目，比如甲公司的證據(jù)很少，沒有工程合同和/或沒有竣工驗收等資料。甲公司承諾簽署反擔(dān)保函。

我們就需要進一步審查甲公司的信譽情況，財產(chǎn)情況，以防將來我們追償時發(fā)現(xiàn)，甲公司無財產(chǎn)給我們彌補我們的損失等等。

也就是要把責(zé)任險的風(fēng)控思路轉(zhuǎn)變?yōu)樾庞帽ＷC保險的風(fēng)控思路去評審案件。

第二、需要一支龐大且得力的法律隊伍

1、需要大量法務(wù)應(yīng)對保全錯誤賠償訴訟

因訴責(zé)險的每一筆索賠均為一個訴訟，因這些案件為保全錯誤的高風(fēng)險案件，也就意味著保險公司被訴保全錯誤賠償?shù)陌讣?shù)將大大增加，保險公司被拖入訴訟的機率加大，需要應(yīng)訴的案件增多。

那么，保險公司就需要派出大量法務(wù)或者聘請律師參與訴訟，無論哪種方式，都意味著法律費用要大幅度攀升。

2、需要大量法務(wù)辦理追償訴訟案件

上述索賠訴訟結(jié)案理賠完畢后，接下來需要進一步啟動追償。從保險公司的追償實踐看，絕大部分追償案件需要訴訟解決，也因此需要大量法務(wù)或委托律師參與訴訟。

第三、費率厘定是否充足

既然大量承保項目可能會涉及兩個訴訟，我們內(nèi)部法務(wù)或聘請律師應(yīng)訴的法律費用會急劇攀升。

那么，我們訴責(zé)險目前已備案的費率能否涵蓋法律費用支出？也就是保費充足率是否可以滿足？

如果不能，那就意味著虧損；如果調(diào)高費率，會不會和已備案的費率不一致帶來違規(guī)風(fēng)險？

這些都是需要全面考慮綜合衡量的問題。

第四、需要借鑒信用保證保險的經(jīng)驗教訓(xùn)

保險公司的信用保證保險產(chǎn)品，目前虧損非常嚴(yán)重，按說保險公司承擔(dān)保險責(zé)任后，均獲得了追償權(quán)，但為什么會虧損嚴(yán)重呢？

原因是因為，法律上有權(quán)追償和事實上能追償成功是兩碼事。我們的信用保證保險經(jīng)營虧損的原因，就是因為事實上追償不能，而非法律上有沒有權(quán)利追償?shù)膯栴}。

曾有一家擔(dān)保公司，承擔(dān)了一例高風(fēng)險的訴訟財產(chǎn)保全的擔(dān)保，收取了60萬的擔(dān)保費，后被法院判決賠償了1200萬的保全侵權(quán)造成的損失。

擔(dān)保公司做出承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的決定時，也是認為將來可以追償，所以就放心大膽做了此筆業(yè)務(wù)。

后續(xù)賠償損失后，向保全申請人追償，發(fā)現(xiàn)保全申請人根本無償還能力，最后只得打落門牙肚里吞，自行承擔(dān)了1200萬的損失。

這些經(jīng)驗教訓(xùn)都值得我們好好汲取！

03 總結(jié)

如果沒有一支龐大而強大的法律隊伍，或者目前的保費費率無法涵蓋未來可能發(fā)生的巨大的法律費用支出，讓高風(fēng)險客戶簽署反擔(dān)保函的模式應(yīng)該慎重考慮。