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本專欄主要刊登專欄作者沙銀華，在保險(xiǎn)訴訟中，對(duì)保險(xiǎn)法疑難案件的法理解析和實(shí)務(wù)運(yùn)用，為保險(xiǎn)公司的法務(wù)人員、從事保險(xiǎn)案件審理的司法人員以及專門擔(dān)當(dāng)保險(xiǎn)糾紛案件的法律工作者、大專院校正在學(xué)習(xí)保險(xiǎn)法和保險(xiǎn)經(jīng)營(yíng)學(xué)專業(yè)的學(xué)生等，提供法理分析和實(shí)務(wù)操作的經(jīng)驗(yàn)和心得體會(huì)。

沙銀華，現(xiàn)任：華東師范大學(xué)保險(xiǎn)碩士專業(yè)學(xué)位研究生行業(yè)產(chǎn)業(yè)導(dǎo)師、中國(guó)保險(xiǎn)行業(yè)協(xié)會(huì)法律合規(guī)核心專家團(tuán)專家、湖北省東湖科技保險(xiǎn)創(chuàng)新智庫(kù)專家、中國(guó)保險(xiǎn)保障基金公司保險(xiǎn)行業(yè)風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估專家委員會(huì)委員、深圳國(guó)際仲裁院仲裁員、華南（香港）國(guó)際仲裁院仲裁員、中國(guó)保險(xiǎn)行業(yè)協(xié)會(huì)“獨(dú)立董事人才庫(kù)”備選人才。

歷任：日本生命保險(xiǎn)基礎(chǔ)研究所 主任研究員、東京海上保險(xiǎn)（中國(guó)）有限公司 副總經(jīng)理、  中國(guó)太平保險(xiǎn)服務(wù)（日本）有限公司 總經(jīng)理等。在8家大學(xué)任兼職教授。

承諾前死亡與保險(xiǎn)公司的賠償責(zé)任

前言

當(dāng)投保人遞交了投保單，繳納了首期保費(fèi)之后，有的還沒有來得及體檢，有的體檢完畢，在等待保險(xiǎn)公司承保之前，被保險(xiǎn)人發(fā)生了保險(xiǎn)條款中所約定的保險(xiǎn)事故，這在保險(xiǎn)法上被稱之為“承諾前死亡”。對(duì)“承諾前死亡”的處理，一直是人壽保險(xiǎn)中一個(gè)比較引人注目的問題，但是這個(gè)問題至今沒有一個(gè)比較有力的說法。

1996年，珠海發(fā)生了一起投保人在遞交完投保單繳納了首期保費(fèi)，還沒有來得及體檢，被保險(xiǎn)人夫妻就雙雙死于車禍的事件。該案件是以保險(xiǎn)金受益方敗訴告終。在這起事件之后，亦有類似事件發(fā)生。這個(gè)問題主要涉及保險(xiǎn)法理論和保險(xiǎn)實(shí)務(wù)操作如何協(xié)調(diào)的問題，由于該問題在現(xiàn)行的保險(xiǎn)法上沒有明確的規(guī)定，保險(xiǎn)監(jiān)督機(jī)關(guān)以及保險(xiǎn)行業(yè)組織也沒有明確的規(guī)定和規(guī)則，因此，各保險(xiǎn)公司的處理方法也不一樣。

后來，又有一起“承諾前死亡” 的訴訟案件發(fā)生。由于案件所涉及的死亡保險(xiǎn)金的數(shù)額巨大，加上案件里又集中了一些目前尚處于疑難狀態(tài)的保險(xiǎn)法理論問題，引起了保險(xiǎn)學(xué)界和業(yè)界的關(guān)注。

我們?cè)趯?duì)承諾前死亡案件進(jìn)行分析的同時(shí)，介紹鄰國(guó)日本在這個(gè)問題上的做法，并將其同中國(guó)的保險(xiǎn)法的規(guī)定以及保險(xiǎn)實(shí)務(wù)操作進(jìn)行比較，來探索適合中國(guó)實(shí)際情況的解決方法。同時(shí)也對(duì)該案件的一些爭(zhēng)論要點(diǎn)，以及涉及中國(guó)保險(xiǎn)法基礎(chǔ)理論的部分進(jìn)行一些探討。

一、事實(shí)概要

A（投保人，訴訟外）向Y（保險(xiǎn)公司，被告）表示了投保的意愿，遞交了投保單。在投保單中記載，A為被保險(xiǎn)人，X（A的母親，原告）為死亡保險(xiǎn)金的受益人。該投保單記載有兩個(gè)合同，主合同為“投資聯(lián)結(jié)保險(xiǎn)”，死亡保險(xiǎn)金為100萬人民幣，附加險(xiǎn)為“長(zhǎng)期意外傷害保險(xiǎn)”，死亡保險(xiǎn)金為200萬人民幣。

A在遞交投保單的次日，繳納了首期保險(xiǎn)費(fèi)。并于11天之后進(jìn)行了體檢。

A在等待Y承保（承諾）的期間，遭到意外事故，在事故中不幸死亡。

X向Y請(qǐng)求支付A的死亡保險(xiǎn)金300萬人民幣。

Y以主合同條款中約定在承保之前發(fā)生保險(xiǎn)事故可以承擔(dān)責(zé)任為由，向X支付了100萬人民幣；而以附加保險(xiǎn)合同條款中約定在承保之前發(fā)生保險(xiǎn)事故不承擔(dān)責(zé)任為由，拒絕向X支付200萬人民幣死亡保險(xiǎn)金。

X不服，遂向當(dāng)?shù)氐姆ㄔ禾崞鹪V訟。

二、爭(zhēng)論的焦點(diǎn)

本案雙方當(dāng)事人爭(zhēng)論的焦點(diǎn)，主要集中在以下三個(gè)方面。

(一)保險(xiǎn)公司尚未出具保險(xiǎn)單，保險(xiǎn)合同是否成立？

(二)保險(xiǎn)合同是要式合同，還是不要式合同？

(三)對(duì)主保險(xiǎn)合同的“承諾前死亡”給付保險(xiǎn)金的做法是否同樣適用于附加保險(xiǎn)合同？

但是，筆者認(rèn)為，至少還有幾個(gè)比較重要的問題沒有引起雙方的重視。例如：如何引用保險(xiǎn)法的規(guī)定對(duì)“承諾前死亡”進(jìn)行處理？主保險(xiǎn)合同條款和附加保險(xiǎn)合同條款之間出現(xiàn)差異，其保險(xiǎn)條款的有效性如何？保險(xiǎn)公司對(duì)主保險(xiǎn)合同條款和附加保險(xiǎn)合同條款之間存在差異，是否具有向投保人進(jìn)行說明的義務(wù)？如果存在說明義務(wù)的，那么舉證責(zé)任的歸屬，也就是說舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)歸誰承擔(dān)？

三、諸問題的探討

(一)理論與實(shí)務(wù)上的投保程序的區(qū)別

保險(xiǎn)合同的成立，特別是人壽保險(xiǎn)合同的成立和普通契約（合同）的成立有著很大的不同，有其特殊性。

將人壽保險(xiǎn)合同成立的一般流程展開進(jìn)行分析可以看到，人壽保險(xiǎn)合同的成立，一般要經(jīng)過以下幾個(gè)過程。

1、勸誘（推銷，要約的邀請(qǐng)）

一般是由保險(xiǎn)公司所專屬的保險(xiǎn)營(yíng)銷人員對(duì)有加入保險(xiǎn)意向的消費(fèi)者進(jìn)行勸誘，也就是推銷保險(xiǎn)商品。用法律用語(yǔ)來表示，就是保險(xiǎn)營(yíng)銷人員向消費(fèi)者發(fā)出“要約的邀請(qǐng)”。

2、投保申請(qǐng)（投保，要約）

保險(xiǎn)營(yíng)銷人員在推銷的過程中，和有投保意向的消費(fèi)者對(duì)保險(xiǎn)商品中的條件以及事項(xiàng)達(dá)成合意之時(shí)，具有投保意向者根據(jù)保險(xiǎn)營(yíng)銷人員的引導(dǎo)，填寫由保險(xiǎn)營(yíng)銷人員提供的《投保單》，將填寫完畢的《投保單》交給保險(xiǎn)營(yíng)銷人員。這就是法律意義上的有投保意向者通過保險(xiǎn)營(yíng)銷人員向保險(xiǎn)人發(fā)出“要約”。

3、審　查

保險(xiǎn)公司對(duì)具有投保意向者進(jìn)行審查，審查的內(nèi)容有兩個(gè)。一是投保單上所填寫的內(nèi)容，以及具有投保意向者和將來可能成為被保險(xiǎn)人的告知內(nèi)容；二是根據(jù)保險(xiǎn)商品的要求，如果保險(xiǎn)商品要求體檢的，則對(duì)將來的可能成為被保險(xiǎn)人的健康狀況進(jìn)行體檢。

4、承保（承諾）

根據(jù)對(duì)具有投保意向者以及將來可能成為被保險(xiǎn)人的各種審查的結(jié)果，保險(xiǎn)公司決定承保還是拒保。如果審查合格，則保險(xiǎn)公司在承保的同時(shí)，會(huì)及時(shí)將承保的決定通知投保人。這就是法律意義上的保險(xiǎn)人向有投保意向者發(fā)出“承諾”。

5、保險(xiǎn)合同成立

當(dāng)保險(xiǎn)公司作出承諾（承保）決定以后，保險(xiǎn)合同正式成立。

6、交納初期保險(xiǎn)費(fèi)

保險(xiǎn)公司在承保以后，要求投保人交納初期保險(xiǎn)費(fèi)。

7、保險(xiǎn)責(zé)任的開始

保險(xiǎn)公司在收到初期保險(xiǎn)費(fèi)以后第2天零時(shí)開始承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任。

8、發(fā)行保險(xiǎn)證券（保險(xiǎn)單）

最后一個(gè)程序就是保險(xiǎn)公司發(fā)行保險(xiǎn)證券（保險(xiǎn)單）。

如果所有的保險(xiǎn)合同按照上述的手續(xù)進(jìn)行，保險(xiǎn)人和投保人之間的糾紛及爭(zhēng)議就不太容易發(fā)生。

按照保險(xiǎn)法理論，保險(xiǎn)合同成立以后，一旦發(fā)生保險(xiǎn)事故，保險(xiǎn)人就應(yīng)該給付保險(xiǎn)金或根據(jù)保險(xiǎn)合同的其他規(guī)定給付應(yīng)該由保險(xiǎn)人承擔(dān)的費(fèi)用。因“后付式”保險(xiǎn)存在著各種營(yíng)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，因此在現(xiàn)代人壽保險(xiǎn)的保險(xiǎn)實(shí)務(wù)中，為了避免經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，一般實(shí)行“保險(xiǎn)費(fèi)提前繳納的原則”，即采用在保險(xiǎn)人承保之前收取首期保險(xiǎn)費(fèi)。

正是由于采用了“保險(xiǎn)費(fèi)提前繳納的方式”，也就會(huì)產(chǎn)生當(dāng)投保人將保險(xiǎn)費(fèi)繳納給保險(xiǎn)公司之后，保險(xiǎn)公司對(duì)承保之前所發(fā)生的保險(xiǎn)事故是否要承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任的問題。

(二)關(guān)于保險(xiǎn)合同成立前后的幾個(gè)時(shí)間概念

保險(xiǎn)合同的成立和保險(xiǎn)責(zé)任的開始，是現(xiàn)代保險(xiǎn)業(yè)中爭(zhēng)議比較多的問題。中國(guó)保險(xiǎn)法第13條第1款規(guī)定，“投保人提出保險(xiǎn)要求，經(jīng)保險(xiǎn)人同意承保，保險(xiǎn)合同成立。保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)及時(shí)向投保人簽發(fā)保險(xiǎn)單或者其他保險(xiǎn)憑證。”同時(shí)，該法律在第14條規(guī)定，“保險(xiǎn)合同成立后，投保人按照約定交付保險(xiǎn)費(fèi)；保險(xiǎn)人按照約定的時(shí)間開始承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任?！?

對(duì)上述的規(guī)定加以歸納，可以發(fā)現(xiàn)其中有幾個(gè)時(shí)間性很強(qiáng)的概念，即：保險(xiǎn)合同成立的時(shí)間、交付保險(xiǎn)費(fèi)的時(shí)間、保險(xiǎn)責(zé)任開始的時(shí)間。這三個(gè)時(shí)間概念，在人壽保險(xiǎn)業(yè)務(wù)中，至今沒有一個(gè)統(tǒng)一的說法。

根據(jù)上述保險(xiǎn)法的規(guī)定，同時(shí)參照前面介紹的一般投保程序，筆者試圖分別對(duì)這些概念的內(nèi)涵進(jìn)行表述。

1、保險(xiǎn)合同成立的時(shí)間

筆者認(rèn)為，根據(jù)保險(xiǎn)法的規(guī)定，保險(xiǎn)合同應(yīng)該在保險(xiǎn)人承諾時(shí)，立即成立。根據(jù)具體操作程序，保險(xiǎn)人在審查投保單以及相關(guān)被保險(xiǎn)人的體檢狀況之后（指要體檢的保險(xiǎn)），在投保單上簽字或蓋章，并署上日期的時(shí)候，也就是保險(xiǎn)人表示承諾的時(shí)候，保險(xiǎn)合同即成立并開始生效。

在日本，人壽保險(xiǎn)合同的生效是在保險(xiǎn)合同成立之時(shí)，也就是，具有投保意向者（準(zhǔn)投保人）通過保險(xiǎn)營(yíng)銷人員將投保單遞交給保險(xiǎn)人（保險(xiǎn)公司）之后，當(dāng)保險(xiǎn)人對(duì)投保單審查合格，并在體檢方面認(rèn)為沒有問題而決定承保后，保險(xiǎn)合同正式成立。在保險(xiǎn)合同成立的同時(shí)，保險(xiǎn)合同也就開始生效。

2、交付保險(xiǎn)費(fèi)的時(shí)間

如前所述，在現(xiàn)代人壽保險(xiǎn)的保險(xiǎn)實(shí)務(wù)中，一般實(shí)行“保險(xiǎn)費(fèi)提前繳納的原則”，因?yàn)椤昂蟾妒健北ｋU(xiǎn)存在著各種營(yíng)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。在人壽保險(xiǎn)的展業(yè)過程中，根據(jù)保險(xiǎn)實(shí)務(wù)以及商慣例法（國(guó)內(nèi)被稱之為“國(guó)際慣例”），一般是在投保人遞交投保單同時(shí)或之后，在保險(xiǎn)人承保之前提前繳納保險(xiǎn)費(fèi)。

在日本的人壽保險(xiǎn)實(shí)務(wù)中“承諾前”收取的首期保險(xiǎn)費(fèi)，一般不直接作為“首期保險(xiǎn)費(fèi)”收取，這樣容易引起誤會(huì)，而是以“充當(dāng)首期保險(xiǎn)費(fèi)金額”收取。保險(xiǎn)人在收到“充當(dāng)首期保險(xiǎn)費(fèi)的金額”之后，以暫時(shí)保管的形式加以保管，等到保險(xiǎn)合同成立之后，以其充當(dāng)正式的首期保險(xiǎn)費(fèi)?；谏鲜鲈?，在保險(xiǎn)實(shí)務(wù)中，保險(xiǎn)人在收到該費(fèi)用之后，不是出具首期保險(xiǎn)費(fèi)的收據(jù)，而是出具“充當(dāng)首期保險(xiǎn)費(fèi)金額的保管證”給投保人。

3、保險(xiǎn)責(zé)任開始的時(shí)間

根據(jù)保險(xiǎn)法第14條的規(guī)定，保險(xiǎn)人按照約定的時(shí)間開始承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任。必須注意的是，法律規(guī)定的不是“規(guī)定”，而是“約定”。因此可以推論為，雙方當(dāng)事人可以約定保險(xiǎn)責(zé)任開始的時(shí)間。但是，目前各保險(xiǎn)公司的人壽保險(xiǎn)條款，基本上不存在“約定”一說，都是保險(xiǎn)公司事先準(zhǔn)備好的格式合同，在保險(xiǎn)條款中事先已經(jīng)規(guī)定好保險(xiǎn)責(zé)任開始的時(shí)間。筆者查閱了部分保險(xiǎn)公司目前正在使用的保險(xiǎn)條款，發(fā)現(xiàn)各保險(xiǎn)公司保險(xiǎn)責(zé)任開始時(shí)間沒有統(tǒng)一，排除使用“等待時(shí)間”（有的險(xiǎn)種設(shè)置180天或90天后保險(xiǎn)責(zé)任開始）做法的險(xiǎn)種，大致可以分為以下三種方式。

（1）“保單發(fā)行后責(zé)任開始方式”

其要件是，①同意承保，②收取首期保險(xiǎn)費(fèi)，③簽發(fā)保險(xiǎn)單。

其中有，甲、丙保險(xiǎn)公司：“本公司所承擔(dān)的保險(xiǎn)責(zé)任自本公司同意承保，收取首期保險(xiǎn)費(fèi)并簽發(fā)保險(xiǎn)單的次日零時(shí)開始，……”（保險(xiǎn)條款第5條）；乙保險(xiǎn)公司：“本合同自本公司同意承保，收取首期保險(xiǎn)費(fèi)并簽發(fā)保險(xiǎn)單的次日開始生效，……”（保險(xiǎn)條款第3條）；

（2）“收取保費(fèi)后責(zé)任開始方式”

其要件是，①同意承保，②收取首期保險(xiǎn)費(fèi)。

其中有，丁保險(xiǎn)公司：“……本保險(xiǎn)的保險(xiǎn)責(zé)任自保險(xiǎn)人同意承保并收到保險(xiǎn)費(fèi)的次日零時(shí)開始，……”（保險(xiǎn)條款第5條）。戊保險(xiǎn)公司：“本公司在同意承保并收取首期保險(xiǎn)費(fèi)后，自保單計(jì)劃書所載的保單生效日零時(shí)起承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任?！保ūｋU(xiǎn)條款第7條第1款）

（3）“承保后責(zé)任開始方式”

其要件是，①收取首期保險(xiǎn)費(fèi)，②同意承保。

其中有，己保險(xiǎn)公司，“本公司對(duì)本合同應(yīng)負(fù)的保險(xiǎn)責(zé)任，自投保人繳付首期保險(xiǎn)費(fèi)且本公司同意承保之日二十四時(shí)開始”（保險(xiǎn)條款第22條第1款）。

日本的人壽保險(xiǎn)合同的保險(xiǎn)責(zé)任開始的時(shí)間，有法律規(guī)定開始和保險(xiǎn)實(shí)務(wù)開始兩種。法律規(guī)定的開始時(shí)間是保險(xiǎn)合同成立時(shí)（也是保險(xiǎn)合同生效時(shí)），也是保險(xiǎn)責(zé)任開始的時(shí)間。而如前所述，現(xiàn)代保險(xiǎn)業(yè)已經(jīng)進(jìn)入到十分發(fā)達(dá)的時(shí)期，各家保險(xiǎn)公司都實(shí)行事先收取保險(xiǎn)費(fèi)的方式。而這種事先收取保險(xiǎn)費(fèi)的方式給保險(xiǎn)實(shí)務(wù)出了難題，準(zhǔn)投保人將保險(xiǎn)費(fèi)（充當(dāng)首期保險(xiǎn)費(fèi)的金額）繳納給保險(xiǎn)公司之后，在保險(xiǎn)公司承保之前，如果發(fā)生保險(xiǎn)事故，就會(huì)產(chǎn)生保險(xiǎn)公司是否承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任的問題。

按照保險(xiǎn)合同的雙務(wù)性原則，當(dāng)投保人履行了自己繳納保險(xiǎn)費(fèi)的義務(wù)之后，應(yīng)該得到保險(xiǎn)人履行保險(xiǎn)合同所規(guī)定的義務(wù)為對(duì)方提供的保障。按照這種理論，那么保險(xiǎn)責(zé)任就應(yīng)該從投保人履行了自己繳納保險(xiǎn)費(fèi)的義務(wù)之后就開始。在日本，在人壽保險(xiǎn)公司的實(shí)際業(yè)務(wù)中，保險(xiǎn)責(zé)任一般是從收到充當(dāng)首期保險(xiǎn)費(fèi)的金額（一般是在保險(xiǎn)合同成立之前）時(shí)開始的。日本的保險(xiǎn)條款約定，保險(xiǎn)責(zé)任開始是在“投保申請(qǐng)得到承諾之后收取第一次保險(xiǎn)費(fèi)的時(shí)候，或收取第一次保險(xiǎn)費(fèi)之后投保申請(qǐng)得到承諾之時(shí)（告知前收到保險(xiǎn)費(fèi)的情況下，則在告知時(shí)）?！辈⑶壹s定，“保險(xiǎn)公司開始承擔(dān)責(zé)任的日期就是保險(xiǎn)合同成立之日?！?

(三)對(duì)“承諾前死亡”處理的中日比較

1、日本對(duì)“承諾前死亡”的處理

由于在收取充當(dāng)首期保險(xiǎn)費(fèi)的金額時(shí)，保險(xiǎn)合同尚未成立，其成立之要件的保險(xiǎn)人的“承諾”尚未作出。因此，在收取充當(dāng)首期保險(xiǎn)費(fèi)的金額開始至保險(xiǎn)人的承保之前，這段時(shí)間被稱之為“承諾前”。如果在這段時(shí)間里發(fā)生被保險(xiǎn)人死亡的保險(xiǎn)事故，這類案件在日本被稱為“承諾前死亡”。

日本的人壽保險(xiǎn)公司一般都在保險(xiǎn)的條款中約定，保險(xiǎn)公司開始承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任是在向投保人收取了充當(dāng)首期保險(xiǎn)費(fèi)金額，也就是在投保人填寫了投保單并將投保單交給保險(xiǎn)營(yíng)銷員，將充當(dāng)首期保險(xiǎn)費(fèi)的金額交給保險(xiǎn)營(yíng)銷員以后的次日凌晨，保險(xiǎn)公司開始承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任。當(dāng)然，在這種情況下，保險(xiǎn)公司尚未承保、保險(xiǎn)合同尚未成立，就開始承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任，在法律上有難以解釋之處。

在日本的保險(xiǎn)法理論上，將這種現(xiàn)象稱之為“保險(xiǎn)責(zé)任的追溯效果”。意為，雖然保險(xiǎn)合同尚未成立，保險(xiǎn)公司就開始承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任，按保險(xiǎn)合同法的理論是無法解釋的。但是，可以通過將履行保險(xiǎn)責(zé)任的開始時(shí)期提前，也就是追溯到保險(xiǎn)合同成立之前開始，當(dāng)然前提條件是排除惡意利用這種制度的行為。日本的許多判例認(rèn)為，只要投保人繳納了充當(dāng)首期保險(xiǎn)費(fèi)的金額之后，不論保險(xiǎn)人是否承諾（承保），只要發(fā)生屬于保險(xiǎn)范圍之內(nèi)的事故，均追溯到繳納保險(xiǎn)金之時(shí)開始承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任。這里，我們暫且稱之為“追溯給付方式”。

2、國(guó)內(nèi)對(duì)“承諾前死亡”的處理

中資保險(xiǎn)公司之前沒有在保險(xiǎn)條款中對(duì)“承諾前死亡”現(xiàn)象給出說法或設(shè)置解決辦法。而在中國(guó)已經(jīng)領(lǐng)取到營(yíng)業(yè)執(zhí)照的一部分外資保險(xiǎn)公司在保險(xiǎn)條款上已經(jīng)開始有所體現(xiàn)，有兩種方式為人們所注意。

（1）“折中方式”

其中具有代表性的有，庚保險(xiǎn)公司在保險(xiǎn)條款中約定，“如果在首期保險(xiǎn)費(fèi)收到日與保單生效日或作出拒保決定日之間因意外發(fā)生保險(xiǎn)事故，本公司支付限額保險(xiǎn)金額。上述限額保險(xiǎn)金額為保單計(jì)劃書所載的保險(xiǎn)金額或50,000人民幣，以少者為準(zhǔn)”（保險(xiǎn)條款第7條第2款）。

該公司的條款沒有采用完全給付保險(xiǎn)金的方式，只是采用適當(dāng)補(bǔ)償并約定上限的做法。這樣做顯然是為了避免道德風(fēng)險(xiǎn)，以及防止逆選擇的發(fā)生。

（2）“追溯給付方式”

其中具有代表性的有，辛保險(xiǎn)公司在保險(xiǎn)條款中約定，“ 投保人在本公司簽發(fā)保險(xiǎn)單前先繳付相當(dāng)于第一期保險(xiǎn)費(fèi)，且投保人及被保險(xiǎn)人已簽署投保書，履行如實(shí)告知義務(wù)并符合本公司承保要求時(shí)，若發(fā)生下列情形之一，本公司將負(fù)保險(xiǎn)責(zé)任”（保險(xiǎn)條款第22條第2款）。

該公司的條款則采用了完全給付方式，也就是采用“追溯給付方式”。但是在給付保險(xiǎn)金的保險(xiǎn)事故的范圍中給予一定的條件限制。這種做法與商慣例法是相吻合的，同時(shí)也符合現(xiàn)代保險(xiǎn)業(yè)經(jīng)營(yíng)模式的要求。

通過上述保險(xiǎn)法基本理論的探究之后，對(duì)保險(xiǎn)法的一些基本法理應(yīng)該有一個(gè)比較清晰的認(rèn)識(shí)。在這個(gè)基礎(chǔ)上再來評(píng)論本案，對(duì)一些涉及保險(xiǎn)法的基本問題，在此就不用詳細(xì)分析了，讀者可以從上述的分析中找到答案。如果對(duì)上述諸問題有了一個(gè)比較統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)，那么根據(jù)本案的事實(shí)，雙方當(dāng)事人的爭(zhēng)論焦點(diǎn)將向兩個(gè)方面集中：一是如何認(rèn)同主保險(xiǎn)合同條款與附加保險(xiǎn)合同條款存在的差異，二是這種差異的存在，保險(xiǎn)公司是否有向投保人進(jìn)行說明的義務(wù)。

(四)主保險(xiǎn)合同條款與附加保險(xiǎn)合同條款的差異

1、主合同與附加合同的主從關(guān)系

Y在主保險(xiǎn)合同第22條（保險(xiǎn)責(zé)任的開始）中約定：“本公司對(duì)本合同應(yīng)負(fù)的保險(xiǎn)責(zé)任，自投保人繳付首期保險(xiǎn)費(fèi)且本公司同意承保之日二十四時(shí)開始。本公司應(yīng)簽發(fā)保險(xiǎn)單作為承保的憑證。

投保人在本公司簽發(fā)保險(xiǎn)單前先繳付相當(dāng)于第一期保險(xiǎn)費(fèi)，且投保人及被保險(xiǎn)人已簽署投保書，履行如實(shí)告知義務(wù)并符合本公司承保要求時(shí)，若發(fā)生下列情形之一，本公司將負(fù)保險(xiǎn)責(zé)任?！?

而Y在附加保險(xiǎn)合同第5條（保險(xiǎn)期及保險(xiǎn)費(fèi)）第1款中約定：“本公司對(duì)本附加合同應(yīng)付的保險(xiǎn)責(zé)任，自投保人繳付首期保險(xiǎn)費(fèi)且本公司同意承保后開始，本公司應(yīng)簽發(fā)保險(xiǎn)單作為承保的憑證。本附加合同自保險(xiǎn)單生效日的二十四時(shí)起產(chǎn)生效力?！?

我們從上述的保險(xiǎn)條款的約定中，可以確認(rèn)本案的主保險(xiǎn)合同條款與附加保險(xiǎn)合同條款的約定存在差異。在這種“主”“從”形式的保險(xiǎn)合同關(guān)系中有一個(gè)值得注意的現(xiàn)象，就是對(duì)附加保險(xiǎn)合同的性質(zhì)應(yīng)該如何定位？

顧名思義，“附加”保險(xiǎn)合同是“主”合同的附加物。根據(jù)普通合同的常識(shí)進(jìn)行判斷的話，主合同是“主”，附加合同為“從”。如果主合同有約定的，則以主合同為基準(zhǔn)，如果“主”合同中沒有詳細(xì)約定的，需要通過“從”合同來進(jìn)行補(bǔ)充的，則以“從”合同的約定為準(zhǔn)。如果“從”合同的約定與“主”合同的約定發(fā)生沖突的話，則以“主”合同的約定為準(zhǔn)。保險(xiǎn)合同也應(yīng)該遵循這些原則。

但是，如果“從”合同不是以“附加”的形式，而是以特別約定的方式的，采用“特約”的名稱，那么，其合同的性質(zhì)至少會(huì)和“附加”合同的性質(zhì)有很微妙的差別。合同的內(nèi)容是雙方合同當(dāng)事人特別約定的，那么這些特別約定的優(yōu)先程度就會(huì)高于主合同，至少這些特別約定的內(nèi)容和主合同發(fā)生沖突的時(shí)候，以特別約定的內(nèi)容為準(zhǔn)是一般合同法的基本原理。同樣也適用與保險(xiǎn)合同。

2、主合同與附加合同的成立時(shí)間

關(guān)于主合同與附加合同的成立時(shí)間，本案的當(dāng)事人應(yīng)該不會(huì)有異議。因?yàn)椋瑥谋ｋU(xiǎn)合同成立的程序中可以得出的結(jié)論是，主合同與附加合同是同時(shí)成立的，不會(huì)異時(shí)成立。對(duì)該案中的主合同與附加合同到底是已經(jīng)成立還是沒有成立，根據(jù)中國(guó)保險(xiǎn)法的規(guī)定以及對(duì)本案的事實(shí)經(jīng)過的分析，無法進(jìn)行判斷。理由是，從已經(jīng)公布的事實(shí)上是無法進(jìn)行判斷，因?yàn)椋琘在A體檢結(jié)束之后，是否已經(jīng)履行審查終結(jié)的手續(xù)，以及對(duì)A提交的投保單作出承保的決定？由于這些都是在保險(xiǎn)公司內(nèi)部進(jìn)行操作的，除非法院命令Y提供A的投保單（原本），否則光從已經(jīng)公開在媒體上的資料是無法進(jìn)行判斷的。另外就是除非X能舉證，有證據(jù)證明保險(xiǎn)合同已經(jīng)成立。事實(shí)上，X是不具備這種舉證的條件。否則，從已知的事實(shí)上我們只能認(rèn)定Y尚未作出承諾，只能判斷保險(xiǎn)合同尚未成立。

3、主從合同中保險(xiǎn)責(zé)任開始時(shí)間是否應(yīng)該統(tǒng)一？

關(guān)于保險(xiǎn)責(zé)任開始的時(shí)間，在主合同與附加合同的約定中存在差異，這種做法在各國(guó)保險(xiǎn)行業(yè)中的所形成的商慣例法（國(guó)內(nèi)稱之為“國(guó)際慣例”）上并不多見。保險(xiǎn)公司在制作保險(xiǎn)條款的時(shí)候，對(duì)“承諾前死亡”到底采取什么措施，一般都會(huì)采取統(tǒng)一的方法。因?yàn)檫@將涉及到保險(xiǎn)公司在經(jīng)營(yíng)中到底采用什么方式，以及保險(xiǎn)監(jiān)管當(dāng)局和保險(xiǎn)行業(yè)一般也會(huì)要求保險(xiǎn)公司進(jìn)行統(tǒng)一。有的國(guó)家在保險(xiǎn)行業(yè)內(nèi)部進(jìn)行統(tǒng)一。例如日本。在保險(xiǎn)條款中分別采用不同的對(duì)應(yīng)方式，對(duì)保險(xiǎn)公司的經(jīng)營(yíng)，行業(yè)內(nèi)部的橫向關(guān)系以及官方的監(jiān)督都是不利的。不統(tǒng)一的做法容易引起糾紛，使公司的信譽(yù)受到影響?；谏鲜龇N種因素，保險(xiǎn)公司在制定該公司的條款中，一般都采用統(tǒng)一的做法。

在本案中，由于主合同與附加合同采用不同的保險(xiǎn)責(zé)任開始的方式，導(dǎo)致X無法行使附加保險(xiǎn)合同中所約定的死亡保險(xiǎn)金的受益權(quán)，而引發(fā)了X的不滿，導(dǎo)致這場(chǎng)訴訟的發(fā)生。

4、與保險(xiǎn)法規(guī)定不符的條款是否有效？

另外，對(duì)該附加保險(xiǎn)合同進(jìn)行觀察時(shí)，發(fā)現(xiàn)一個(gè)令人十分費(fèi)解的現(xiàn)象，那就是，附加合同中保險(xiǎn)合同成立時(shí)間與保險(xiǎn)合同生效時(shí)間之間關(guān)系上含混不清。該條文在前半部約定，保險(xiǎn)責(zé)任是“自投保人繳付首期保險(xiǎn)費(fèi)且本公司同意承保后開始”，就是說，保險(xiǎn)責(zé)任是從附加保險(xiǎn)合同成立時(shí)開始。而該條文在后半部則約定為“本附加合同自保險(xiǎn)單生效日的二十四時(shí)起產(chǎn)生效力”。在這個(gè)約定中，提到了幾個(gè)時(shí)間概念：附加合同成立日、附加合同生效日、保單生效日。眾所周知，保單不是保險(xiǎn)合同，僅僅是表明保險(xiǎn)合同存在的證明文件而已，這不僅在保險(xiǎn)法理中是十分明確的，在中國(guó)保險(xiǎn)法的規(guī)定中也是十分明確的。保單生效一說，實(shí)在令人感到無所適從。而且，保險(xiǎn)合同還必須根據(jù)保單生效才能生效，如果根據(jù)條款約定進(jìn)行反推論的話，則可以得到“如果保單不生效，則保險(xiǎn)合同不生效（不成立）”的結(jié)論。這個(gè)結(jié)論該如何去理解，至今沒有答案。

在現(xiàn)行的中國(guó)保險(xiǎn)法中，找不到關(guān)于人壽保險(xiǎn)合同生效日可以和保險(xiǎn)合同成立日不一致的約定。事實(shí)上，在商慣例法中也很少有關(guān)于這方面的記載。一般都是在保險(xiǎn)合同成立之時(shí)，保險(xiǎn)合同開始生效。那么，究竟保險(xiǎn)合同成立時(shí)的保險(xiǎn)責(zé)任開始與保險(xiǎn)合同生效之間是什么樣的關(guān)系？在該附加合同條款中沒有明確約定。這種與保險(xiǎn)法規(guī)定不符的保險(xiǎn)條款的條文是否有效（關(guān)于保險(xiǎn)條款是否有效的論述，參見拙著《日本經(jīng)典保險(xiǎn)判例評(píng)釋》法律出版社，2002.9出版），則將成為本案爭(zhēng)論的焦點(diǎn)。

當(dāng)事人如何運(yùn)用保險(xiǎn)法的規(guī)定來進(jìn)行辯論，法院將如何引用保險(xiǎn)法的規(guī)定來判斷，都直接影響本案的裁判結(jié)果。可以想見，雙方都將全力以赴在主從保險(xiǎn)合同的差異，以及條款的有效性上展開攻防。

(五)保險(xiǎn)公司是否有向投保人進(jìn)行說明存在差異的義務(wù)？

1、說明義務(wù)

Y是否有向A進(jìn)行說明主保險(xiǎn)合同條款與附加保險(xiǎn)合同條款存在差異的義務(wù)？

保險(xiǎn)法第17條規(guī)定了保險(xiǎn)人的說明義務(wù)，按照保險(xiǎn)法的規(guī)定，凡是涉及保險(xiǎn)公司可以免責(zé)的事項(xiàng)，保險(xiǎn)公司均負(fù)有說明義務(wù)。由于本案的主保險(xiǎn)合同條款與附加保險(xiǎn)合同條款存在差異，而且該差異對(duì)投保人是具有利害關(guān)系的，如果發(fā)生本案一樣的事實(shí)的話，將涉及到保險(xiǎn)公司是否能免責(zé)的問題。那么與此有關(guān)的條款以及事項(xiàng)，理所當(dāng)然有必要向投保人進(jìn)行提示以及明確說明。換種方式說，既然主從保險(xiǎn)合同條款上存在差異，而這種差異將影響到Y(jié)是否給付保險(xiǎn)金，那么按照保險(xiǎn)法的規(guī)定，就必須列入需要向A進(jìn)行說明的項(xiàng)目之中。

根據(jù)一般投保的保險(xiǎn)實(shí)務(wù)操作程序，投保人在遞交投保單時(shí)，是得不到完整的保險(xiǎn)條款的，通常得到的只是險(xiǎn)種的宣傳資料或介紹資料。因此，投保人在事前是無法了解主保險(xiǎn)合同和附加保險(xiǎn)合同的詳細(xì)約定的。如果Y不通過個(gè)人保險(xiǎn)代理人向A進(jìn)行說明的話，可以推測(cè)，A對(duì)主從保險(xiǎn)合同條款約定保險(xiǎn)責(zé)任開始的約定存在差異一事，是無法預(yù)先得知的。如果A事先沒有得知該種差異的存在，可以推論Y沒有履行說明義務(wù)。但如果事先Y通過保險(xiǎn)代理人對(duì)A進(jìn)行了說明，那么Y就沒有違反說明義務(wù)。如何通過法律程序來證明違反或沒有違反說明義務(wù)，這就需要雙方當(dāng)事人在法院的指定下，拿出證據(jù)來進(jìn)行證實(shí)。

2、舉證責(zé)任的歸屬

根據(jù)上述推論，又要涉及到與訴訟的成敗有直接關(guān)系的訴訟法上的內(nèi)容，就是舉證責(zé)任的歸屬問題。問題是，本案的當(dāng)事人A已經(jīng)死亡，屬于“死無對(duì)證”。由于A已經(jīng)死亡，無法承擔(dān)舉證責(zé)任，如果按照“誰主張，誰舉證”的傳統(tǒng)習(xí)慣，舉證責(zé)任將落在提出Y違反說明義務(wù)的X身上。但由于A已經(jīng)死亡，X將很難取得發(fā)生在投保當(dāng)時(shí)的證據(jù)?？梢韵胍姡诜ㄍド详P(guān)于Y有沒有履行說明義務(wù)的舉證責(zé)任的歸屬問題的論爭(zhēng)，是決定訴訟案明暗的一個(gè)重要的爭(zhēng)奪陣地，也是訴訟雙方進(jìn)行艱巨對(duì)抗的一個(gè)重點(diǎn)。

綜上所述，本案涉及到很多的保險(xiǎn)法的基本理論問題，有些問題將直接影響斷案的結(jié)果。在一審法院的審理過程中，開始時(shí)會(huì)回避許多看似沒有直接關(guān)系的保險(xiǎn)法理論問題，直接對(duì)案情的事實(shí)進(jìn)行鑒別和認(rèn)定。但是在事實(shí)認(rèn)定基本清楚之后，又不得不回過來重新正視這些保險(xiǎn)法的基本理論問題。其實(shí)這是一場(chǎng)圍繞保險(xiǎn)法基本原理論爭(zhēng)的訴訟，沒有很精確地掌握保險(xiǎn)法基本理論的一方就是這場(chǎng)訴訟的失敗者。

（說明：在本文中，以X來代表原告，Y來代表被告，而訴訟外的人物則用A、B、C……來表示）