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導(dǎo)讀

保險公司承保訴責(zé)險后，保全申請人被判保全錯誤賠償損失。保險公司替保全申請人向被保全人賠償保全侵權(quán)損失576萬元。

保險公司能向保全申請人追償此筆賠款嗎？請看以下案例！

案情回顧：

概要：保險公司訴責(zé)險出險賠償后向投保人追償被法院駁回訴請

一、背景

房地產(chǎn)公司與建筑施工企業(yè)就某工程項目的施工簽訂數(shù)份價款不同的陰陽合同

2011年8月5日，A房地產(chǎn)公司與B建筑公司就某住宅小區(qū)的一期工程的施工，簽訂《建設(shè)工程施工合同》(簡稱1號合同)，該合同系備案合同。

2011年8月29日,A公司與B公司就一期工程簽訂《某項目一期工程補充協(xié)議》(簡稱2號合同）。

2012年11月19日，A公司與B公司就該項目3#、7#樓土建及水電安裝項目簽訂《建設(shè)工程施工合同》(簡稱3號合同)。

2013年1月25日，A公司與B公司就3#、7#樓土建及水電安裝項目簽訂《某項目二期工程土建補充協(xié)議》(簡稱4號合同)。

也就是雙方就工程項目的施工，簽署了價款不同的陰陽或者黑白數(shù)份合同。

后雙方履行上述合同中，因工程價款產(chǎn)生爭議。

二、前訴

概要：建筑公司依據(jù)備案合同訴房地產(chǎn)公司追索工程款被駁回全部訴請

1、起訴：B公司依據(jù)備案合同造價起訴A公司結(jié)算工程款

2016年3月，B公司依據(jù)陽合同約定的工程造價為基礎(chǔ)，以A公司為被告，起訴至法院，請求法院判令A(yù)公司給付工程款4200萬元。

B公司起訴時向法院申請財產(chǎn)保全，提供了某保險公司擔(dān)保金額為4200萬元的訴責(zé)險做保全擔(dān)保，法院查封了A公司的相應(yīng)財產(chǎn)。

2、鑒定：第三方對工程造價做出兩份鑒定，按陽合同欠工程款4200萬，按陰合同工程款已超付

訴訟中，B公司申請按備案的陽合同，即1號、3號合同鑒定案涉工程造價，A公司申請按雙方實際履行的陰合同，即2號、4號合同鑒定本案工程造價。

經(jīng)法院委托，某工程咨詢公司于2017年10月9日出具兩份工程造價鑒定書。

其中1號《工程造價鑒定意見書》，認(rèn)定:按2號合同、4號合同計算工程項目一期、二期工程造價為35949896.32元。

2號《工程造價鑒定意見書》，認(rèn)定:按1號、3號合同計算某工程項目一期、二期工程造價為83812301.30元。

后B公司申請將訴訟請求由4200萬元后變更調(diào)整為：請求給付工程款2000萬元。

3、審理認(rèn)定：法院認(rèn)定雙方實際履行合同為2、4號陰合同，工程款已超付

既然雙方存在陽合同1、3合同和陰合同2、4合同，到底應(yīng)以陽合同為準(zhǔn)還是陰合同為準(zhǔn)呢？

法院經(jīng)審理后認(rèn)為：2、4號的陰合同為雙方實際履行的合同。

綜合雙方的補充協(xié)議與施工合同、招標(biāo)文件、投標(biāo)書、尋標(biāo)記錄不符的以補充協(xié)議為準(zhǔn)等的各種證據(jù)，包括實際實際請款均按陰合同計算節(jié)點款項等事實；

法院認(rèn)為1號、3號合同系用于備案的合同；2號、4號合同為雙方真實履行的合同。

經(jīng)雙方共同確認(rèn)已付款為37693557.99元。該案工程造價為35949896.32元，付款已超本案工程造價。

4、判決：駁回A公司的全部訴訟請求。

2018年7月，一審法院判決駁回B公司的全部訴訟請求。

后B公司不服提出上訴，二審維持原判。

B公司向省高院申請再審，也被裁定駁回再審申請。

5、財產(chǎn)保全情況：陸續(xù)凍結(jié)A公司賬戶資金，查封多套房產(chǎn)

訴訟中，應(yīng)B公司申請，法院裁定凍結(jié)A公司銀行存款4200萬元。后實際凍結(jié)A公司存款1393萬元，查封A公司開發(fā)的該小區(qū)56套房產(chǎn)。

2016年4月11日，A公司向法院提交《置換擔(dān)保申請書》，請求以擔(dān)保公司（保險公司）或其他財產(chǎn)對案涉4200萬元提供全額擔(dān)保，用于置換已凍結(jié)的1393萬元存款、請求對A公司的其它賬戶不再予以查封，并提供建筑面積為18861.10平方米，價值660138500元的商鋪作為可查封財產(chǎn)。

2016年11月20日，A公司提出《關(guān)于解封部分被查封房源的申請》，請求提供1000萬元現(xiàn)金擔(dān)保以解封相應(yīng)價值的部分房屋合計1986.84平方米。并將1000萬元、18060984.36元擔(dān)保金交至法院賬戶。

2017年1月5日,法院裁定解除對上述56套房屋的查封。

2017年12月26日，B公司向法院提交《變更保全措施申請書》，請求凍結(jié)A公司銀行存款2000萬元或查封扣押相應(yīng)價值的財產(chǎn)。

2018年1月2日，法院裁定凍結(jié)A公司反擔(dān)保金2000萬元，余款予以解除凍結(jié)。后解除了對A公司賬戶銀行存款1393萬元的凍結(jié)。

2020年1月9日，一審法院解除了對A公司2000萬元反擔(dān)保金的凍結(jié)，并將該反擔(dān)保金退還A分公司。

三、后訴

概要：A公司訴B公司保全錯誤賠償損失獲法院支持560萬元，保險公司承擔(dān)連帶責(zé)任

1、訴訟：A公司訴B公司及保險公司保全錯誤賠償損失671萬元

上述判決生效后，A公司認(rèn)為B公司惡意隱瞞雙方存在實際履行的2、4號合同的事實，依據(jù)備案的1、3號合同起訴并申請財產(chǎn)保全，財產(chǎn)保全是錯誤的，給己方造成了損失。

因此將B公司及保險公司起訴至法院，請求判決二被告賠償因保全侵權(quán)造成的損失671萬元。

2、審理：法院認(rèn)為B公司存在過錯須賠償損失560萬元

法院審理后認(rèn)為：

歸納案件的爭議焦點為：B公司在工程款案中申請凍結(jié)、查封A公司的財產(chǎn)是否存在錯誤；若存在錯誤，則相應(yīng)的損失如何認(rèn)定。

（1）關(guān)于B公司申請凍結(jié)、查封A公司的財產(chǎn)是否存在錯誤的問題。根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零五條規(guī)定，申請有錯誤的，申請人應(yīng)當(dāng)賠償被申請人因保全所遭受的損失。根據(jù)該規(guī)定，訴訟財產(chǎn)保全申請人在申請財產(chǎn)保全時應(yīng)盡謹(jǐn)慎注意義務(wù)，若存在錯誤，則應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。

在前案中，B公司提起該案訴訟并申請凍結(jié)、查封A公司財產(chǎn)未盡謹(jǐn)慎注意義務(wù)，理由如下：

第一，案涉一期、二期工程公開招投標(biāo)前，B公司參加了A公司的內(nèi)部招標(biāo)并中標(biāo)。

雙方簽訂的中標(biāo)備案合同即1號、3號合同非雙方真實意思表示,且違反了招投標(biāo)法的禁止性規(guī)定,應(yīng)屬無效，雙方簽訂的補充協(xié)議即2號、4號合同亦屬無效合同；

第二，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條規(guī)定:“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的,應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)”,但是該規(guī)定適用前提是備案的中標(biāo)合同是有效合同,而本案備案中標(biāo)合同1號、3號合同屬于無效合同。在1號、3號、2號、4號合同均無效的情況下,應(yīng)當(dāng)以A公司和B公司實際履行的合同作為雙方結(jié)算的依據(jù)；

第三，根據(jù)查明的事實,原被告就簽訂備案合同后仍另簽訂的補充協(xié)議即2號、4號合同。

A公司按2號、4號合同的約定支付進(jìn)度款，B公司未舉證證明其曾提出異議，可以認(rèn)定2號、4號合同是雙方實際履行的合同。

案涉工程可以參照2號、4號合同約定支付工程款。A公司的已付工程款已超案涉工程造價。

綜上所述，B公司依據(jù)1號、3號合同為由提起該案訴訟、請求A公司承擔(dān)責(zé)任并查封A公司的財產(chǎn)存在錯誤，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

（2）關(guān)于A公司的損失如何認(rèn)定的問題。

法院認(rèn)為，B公司申請財產(chǎn)保全凍結(jié)被保全人A公司的資金，影響了A公司對資金的使用收益，必然造成相應(yīng)的利息損失。

A公司的款項被凍結(jié)后，該部分資金失去了增值的途徑和機會。

本案中，A公司按年利率6%主張存款被凍結(jié)的損失請求合理。

關(guān)于A公司主張的房屋查封期間的損失問題:

法院認(rèn)為，因A公司在房屋查封后并未請求處分變現(xiàn)，且無證據(jù)證明被查封房屋因市場價值變化產(chǎn)生價值貶損。故對A公司主張的查封房屋損失不予支持。

（3）關(guān)于保險公司責(zé)任問題：

保險公司提供保函明確表示，如申請人財產(chǎn)保全申請錯誤致使被申請人遭受損失，經(jīng)法院判決由申請人承擔(dān)的損害賠償責(zé)任，由其負(fù)責(zé)賠償，故對因B公司申請保全給A公司造成的損失5602586.11元,保險公司應(yīng)當(dāng)對上述賠償義務(wù)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

3、判決：兩被告賠償A公司損失560萬元

2020年3月20日法院做出一審判決：B公司賠償A公司保全損失560萬元，保險公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

上述判決下達(dá)后，保險公司及A公司均不服提出上訴。二審維持一審判決結(jié)果。

保險公司向省高院申請再審，也被裁定駁回再審申請。

四、追償訴訟

概要：保險公司向B公司提起追償訴訟被法院判決駁回全部訴訟請求

1、訴訟：保險公司以B公司為被告向法院提起追償權(quán)訴訟

保險公司履行判決，向A公司支付賠款后，于2023年1月，以B公司為被告，提起追償權(quán)訴訟，請求法院判決B公司歸還替B公司向A公司的賠償款560萬元，執(zhí)行費等共計576萬元。

2、判決：法院駁回保險公司的全部訴訟請求

法院審理后認(rèn)為：

第一，保險公司與A公司之間成立保證合同關(guān)系。

第二，保險公司與B公司之間成立保險合同關(guān)系。

第三，綜合前述兩點可知：一方面，保險公司依據(jù)保單保函向A公司履行賠償責(zé)任之后即享有對債務(wù)人B公司的擔(dān)保追償權(quán)；另一方面，B公司與保險公司之間還存在訴訟財產(chǎn)保全責(zé)任保險合同關(guān)系，對屬于訴訟財產(chǎn)保全責(zé)任保險保險責(zé)任范圍的保險事故，B公司享有對保險公司的保險金給付請求權(quán)。

保險公司是否有權(quán)向B公司主張追償權(quán)，應(yīng)先行審查保險公司對B公司是否享有不予賠付保險金的情形，進(jìn)而判斷B公司的保險金給付請求權(quán)是否成立，是否能夠抵銷保險公司的擔(dān)保追償權(quán)。

第四，保險公司主張，B公司的財產(chǎn)保全行為存在故意或重大過失，屬于故意制造保險事故行為，保險公司有權(quán)依法解除保險合同并不承擔(dān)給付保險金的義務(wù)；還主張B公司投保過程中故意隱匿雙方實際履行的2號、4號合同，不僅違反了如實告知義務(wù)，還涉嫌合同欺詐，保險公司有權(quán)解除或撤銷合同。

本院審查認(rèn)為，《保險法》第十六條第二款、第三款規(guī)定：“投保人故意或者因重大過失未履行前款規(guī)定的如實告知義務(wù)，足以影響保險人決定是否同意承保或者提高保險費率的，保險人有權(quán)解除合同。前款規(guī)定的合同解除權(quán)，自保險人知道有解除事由之日起，超過三十日不行使而消滅。自合同成立之日起超過二年的，保險人不得解除合同；發(fā)生保險事故的，保險人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償或者給付保險金的責(zé)任?！?

即便B公司存在保險公司所述的故意或者重大過失，保險公司對此情形享有的是合同解除權(quán)，但其未在法律規(guī)定的除斥期間內(nèi)主張解除或撤銷案涉保險合同，保險合同仍然成立并有效，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國保險法》若干問題的解釋(二)》第八條“保險人未行使合同解除權(quán)，直接以存在保險法第十六條第四款、第五款規(guī)定的情形為由拒絕賠償?shù)?，人民法院不予支持”之?guī)定，保險公司的前述主張本院不予支持。

第五，保險公司主張，B公司未將建設(shè)工程施工合同糾紛基礎(chǔ)案件審理過程中存在2號、4號合同，變更訴請、變更保全等重大進(jìn)展情況告知保險公司，應(yīng)適用保險條款第十二條約定，其有權(quán)向B公司追償。

本院審查認(rèn)為，保險公司訴訟財產(chǎn)保全責(zé)任保險（B款）系為格式合同條款，保險公司未舉證證明其已將前述條款披露給了B公司，且保險公司所主張依據(jù)的第十二條，系屬加重投保人責(zé)任并排除被保險人實際獲取保險金權(quán)利的條款，保險公司亦未舉證證明其盡到了提示、解釋說明的義務(wù)，前述條款對B公司不發(fā)生法律效力。保險公司的該項主張，本院不予支持。

第六，保險公司主張基礎(chǔ)案件審理過程中，法院查明B公司與A公司之間存在實際履行的2號、4號合同，且1號、3號合同系串標(biāo)訂立的備案合同，發(fā)生了保險公司承保時根本無法預(yù)見的變化，保險標(biāo)的危險程度顯著增加，根據(jù)《保險法》第五十二條規(guī)定，其不承擔(dān)賠償責(zé)任。

本院審查認(rèn)為，基礎(chǔ)案件中的1號、2號、3號、4號合同在B公司向保險公司投保時就已存在，并非在訴訟過程中突然出現(xiàn)使得保險標(biāo)的危險程度顯著增加的情形。

在建設(shè)工程施工領(lǐng)域陰陽合同較為常見，而保險公司未舉證證明其在承保前就基礎(chǔ)案件中B公司與A公司之間爭議來源、爭議焦點為何，是否是由于存在陰陽合同而不能達(dá)成一致意見等向B公司進(jìn)行過詢問，亦未舉證證明B公司在面對詢問時存在故意隱瞞或重大過失未如實告知等事實，保險公司作為專業(yè)保險人應(yīng)當(dāng)具備一定風(fēng)險預(yù)判能力，其未予充分注意，應(yīng)自行承擔(dān)相應(yīng)商業(yè)風(fēng)險。

且B公司在基礎(chǔ)案件審理過程中注意到1號、3號合同可能無效的情況下，自行變更了訴訟請求并變更保全，并未加重保險公司的保險責(zé)任。

本院認(rèn)為，當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)；提供的證據(jù)不足以證明其主張的，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的不利后果。

本案中，保險公司提供的證據(jù)不足以證明其對B公司不予支付保險金的主張能夠成立，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的不利后果，在此情形下，保險公司向A公司承擔(dān)保全錯誤損害賠償連帶責(zé)任，實質(zhì)是履行保險合同中賠付保險金義務(wù)的行為，保險公司對B公司的擔(dān)保追償權(quán)與B公司對保險公司的保險金給付請求權(quán)實質(zhì)上構(gòu)成抵銷。

保險公司在履行賠償責(zé)任后無權(quán)向B公司追償或主張賠償。

判決：駁回保險公司的全部訴訟請求。

目前本案為一審判決，二審情況不明。

案件分析點評

（一）明知雙方簽訂有陰陽合同，以陽合同起訴并保全存在主觀惡意

本案中，法院認(rèn)定B公司惡意隱瞞雙方存在陰陽兩份合同的事實，依據(jù)對B公司有利的備案陽合同起訴并財產(chǎn)保全，主觀存在惡意。

此類存在陰陽合同，承包方依據(jù)用于備案的陽合同起訴索要工程款的案件并不鮮見，也有多例因此原因，被法院判決認(rèn)定保全申請人存在主觀惡意，判決賠償損失的案例。

該認(rèn)定符合最高法院公報案例中確立的關(guān)于認(rèn)定保全申請人存在主觀惡意的裁判規(guī)則。

（二）訴責(zé)險具有的責(zé)任險和保證險的雙重屬性,導(dǎo)致追償?shù)倪壿嬊疤岵淮嬖?

本案中，法院認(rèn)為，保險公司承保的訴責(zé)險，在保險公司和投保人/保全申請人B公司之間，成立訴責(zé)險保險合同關(guān)系；同時保險公司向法院出具的保函，又具有保證的特點。

這種雙重屬性，確實是訴責(zé)險的特性。這種特性導(dǎo)致，賠償保險金后追償會存在邏輯矛盾：

保險公司替投保人向被保全人承擔(dān)賠償責(zé)任后，依據(jù)保證的特點，有權(quán)向被保險人/保全申請人進(jìn)行追償；但是依據(jù)責(zé)任險的特性，保險公司是責(zé)任的終極承擔(dān)人，賠償和追償就存在了自相矛盾。

司法實踐中，有法院依據(jù)保證的特性，判決支持了保險公司的追償訴請；但也有像本案的法院，判決并不支持保險公司的追償訴請。

甚至出現(xiàn)有的法院的判決，認(rèn)為保險公司的訴責(zé)險就應(yīng)該按無過錯責(zé)任承擔(dān)賠償責(zé)任，也就是只要保全申請人敗訴，保險公司訴責(zé)險就應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任。

不同的判決，站在不同的立場，或許都存在一定的合理性。

不過從此案的追償訴訟中，法院對保險公司的不能追償，進(jìn)行了保險合同理論多個側(cè)面的嚴(yán)密論證，以駁斥保險公司的追償主張?？梢钥闯?，法院的底層思維認(rèn)為，保險公司經(jīng)營訴責(zé)險，就應(yīng)該承擔(dān)風(fēng)險，未做好承保風(fēng)控，就要承擔(dān)不利后果。

當(dāng)然本案目前為一審。二審會不會改判呢？崔老師認(rèn)為：本案一審法院已經(jīng)進(jìn)行了充分而嚴(yán)密的邏輯論證，導(dǎo)致二審改判的難度系數(shù)極高。

或者可以說，一審法官努力到，已經(jīng)將二審有可能改判的所有漏洞都進(jìn)行了彌補！

對保險公司訴責(zé)險的啟示

（一）保險公司訴責(zé)險賠償后，追償存在或然性，把希望寄托在追償不可靠

訴責(zé)險具有責(zé)任險和保證險的雙重屬性，從責(zé)任險角度，保險公司為責(zé)任的終極承擔(dān)人，沒有特殊原因，是不能向投保人/被保險人追償?shù)?。符合追償情形的前提條件非?？量獭?

司法實踐確中有支持保險公司追償或直接判決保險公司賠償后具有追償權(quán)的案例，但占比極低。

（二）即使保險公司追償獲法院支持，也存在能否執(zhí)行回款的風(fēng)險

司法實踐中，確有法院在保全侵權(quán)訴訟中，判決保險公司承擔(dān)連帶責(zé)任后，支持保險公司的追償主張；甚至有的侵權(quán)案件中，直接判決保險公司承擔(dān)連帶責(zé)任后，明確賦予保險公司追償權(quán)。

但實際上，首先此類案件數(shù)量占比極低；其次，即使保險公司追償勝訴了，仍然面臨著下一個難題，就是是否能夠真正追償回款成功。

目前很多企業(yè)經(jīng)營狀況不好，沒有能力履行生效判決，導(dǎo)致保險公司即使法律上有權(quán)利追償，事實上追償回款率也很低。這也是保險公司的保證險面臨的困境。

因此，如果承保風(fēng)控把關(guān)不嚴(yán)，訴責(zé)險索賠辦案質(zhì)量不高，僅寄希望于賠償后的追償，是風(fēng)險很高的事情。

（三）訴責(zé)險產(chǎn)品運營的關(guān)鍵：嚴(yán)把入口關(guān)+努力高質(zhì)量解決索賠訴訟

鑒于上述，因此保險公司運營訴責(zé)險產(chǎn)品，要意識到訴責(zé)險的特點，就要把注意力放在：

1、嚴(yán)把入口關(guān)。

逐案嚴(yán)格篩選評估風(fēng)險，做好承保風(fēng)控，篩選合適的案件承保，將保全錯誤的風(fēng)險消滅在萌芽中。

2、出險后，努力幫投保人/保全申請人去抗辯被保全人保全錯誤的主張。

努力高質(zhì)量辦理訴責(zé)險索賠訴訟。只要保全申請人保全不錯誤，不需要承擔(dān)賠償責(zé)任，則保險公司也不需要承擔(dān)賠償責(zé)任。就將追償風(fēng)險徹底隔絕了。

一句白話點評

承保法律訴訟風(fēng)險的訴責(zé)險具有責(zé)任險和保證險的雙重屬性，追償前景不明朗，因此經(jīng)營中要嚴(yán)把承保風(fēng)控關(guān)，發(fā)生索賠訴訟后要努力高質(zhì)量處理訴訟。