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前言

《復盤十年監(jiān)管處罰全量數(shù)據(jù)，窺探保險業(yè)合規(guī)經(jīng)營要義》一文中，『保契』復盤了保險業(yè)近十年的監(jiān)管處罰案例，明確了保險業(yè)處罰最集中的四大事項：給予合同外利益、銷售誤導、編制或提供虛假報告報表文件資料等、未按規(guī)定使用保險條款和保險費率。通過總結近十年的處罰案例，對案例細節(jié)進行匯總分析，提煉出監(jiān)管視角下各項違規(guī)的主要表現(xiàn)形式，并結合筆者的實踐感悟，與讀者分享。

正值保險法修法契機，寄望于以此明晰監(jiān)管紅線，為修法諫言，促進行業(yè)高質(zhì)量發(fā)展。

01

給予合同外利益概況

十年處罰2081次，罰款金額1.41億元

財險被罰更集中

保險法規(guī)定，保險公司及其工作人員在保險業(yè)務活動中不得有下列行為：給予或者承諾給予投保人、被保險人、受益人保險合同約定以外的保險費回扣或者其他利益（以下簡稱：給予合同外利益）。

復盤近十年的處罰案例（2012年至2021年），監(jiān)管針對給予合同外利益違規(guī)事項共計處罰2081次（含對個人的處罰，下同），處罰金額1.41億元。

給予合同外利益一直是業(yè)內(nèi)無法回避的高頻問題。尤其是近五年以來，處罰頻次亦或金額都持續(xù)居于高位，監(jiān)管的高壓打擊態(tài)勢一目了然。

從處罰對象上看，財產(chǎn)險的處罰頻率與處罰金額明顯高于人身險與中介公司，是給予合同外利益亂象較為集中的區(qū)域。

從處罰數(shù)據(jù)看，自2017年，因“給予合同外利益”而被監(jiān)管處罰的情形居高不下：一來，行業(yè)自2016年開始奏響全面回歸保障的主旋律，依法合規(guī)經(jīng)營則是回歸保障的基礎性保障，以罰促治成為短期內(nèi)快速正本清源的抓手之一；二來，2018年商業(yè)車險完成第四次改革，保險公司擁有了更多的定價權，但返傭、抵扣保費等情況愈演愈烈，甚至車險拼費用成了潛規(guī)則，返傭高低成為衡量財險公司競爭力的“標準”，換言之，車險市場仍亂象不降反升。在此背景下，監(jiān)管開始下大力氣整頓車險市場，當年對準的首要亂象就是“積分抵扣保費”。而與此同時，在這三來間，壽險市場亦不消停，2015年開始取消代理人考試，人身險行業(yè)代理人數(shù)量增速進入井噴期，人員數(shù)量暴增帶來的不良結果就是從業(yè)人員素質(zhì)良莠不齊，無疑在一定程度上增加了行業(yè)亂象的風險因子。

當然，就具體領域而言，財險行業(yè)被處罰頻次和金額超過壽險某種程度上與大眾的認知存在偏差。畢竟，財險領域除車險為高頻險種外，其他險種與公眾的交集并不多，而且保險代理人更多集中于壽險，傳統(tǒng)認知中，代理人才是給予合同外利益的高發(fā)領域。筆者認為，這與以下兩個因素有關，一是嚴格限制“給予合同外利益”在人身險行業(yè)貫徹落實的更早，紅線意識優(yōu)于財產(chǎn)險行業(yè)，二是與車險市場的特點分不開，拼費用成為了潛規(guī)則，財產(chǎn)險企寧可被監(jiān)管處罰，也要保住業(yè)務規(guī)模，而且作為強制性險種（交強險）與民生的關聯(lián)度更高，投保頻率亦更好。

02

給予合同外利益界定方式

“業(yè)務形態(tài)”+“完成形態(tài)”+“利益表現(xiàn)形式”

什么是給予合同外利益？

現(xiàn)實中往往是一道仁者見仁智者見智的選擇題。在過往的監(jiān)管處罰案例中，除明確其“給予合同外利益”的結論外，具體細節(jié)往往披露地不夠完整。基于此，除被處罰公司外，很難洞悉“給予合同外利益”的具體表現(xiàn)形態(tài)。

不僅如此，作為銷售一紙保單的行業(yè)，其具體的銷售場景千變?nèi)f化，“給什么”“怎么給”“何時給”等等都因人而異，對于具體的界定自然也很難有客觀的標準。

但通觀過去十年監(jiān)管處罰披露違規(guī)情況卻也可以總結出一套基礎的判斷規(guī)則，如以監(jiān)管處罰為視角，給予合同外利益的表現(xiàn)則可拆分為“業(yè)務形態(tài)”+“完成形態(tài)”+“利益表現(xiàn)形式”三要素，針對不同場景對三要素組合即可得到給予合同外利益的具體情形：

比如，以某人壽的處罰案例為例，處罰決定書如是披露：

結合前述三要素來看，業(yè)務形態(tài)是產(chǎn)說會，完成形態(tài)是給予客戶旅游獎勵，利益形式則是旅游。簡言之，通過三要素解析，我們可以將紛落萬象的違規(guī)表現(xiàn)形式進行歸類匯總，以便于我們理解監(jiān)管對于給予合同外利益的紅線。

03

是否只要給予合同外利益就應被禁止

基于法律與實踐層面的探討

保險法關于給予其他利益是否仍有現(xiàn)實基礎

梳理相關法律法規(guī)的立法本意及施行實踐，禁止給予合同外利益的目的是禁止商業(yè)賄賂與反不正當競爭。

無獨有偶，在其他行業(yè)，如銀行業(yè)、醫(yī)藥行業(yè)，亦有類似的禁止性規(guī)定。但如進行橫向比較，其差別亦顯而易見：

如圖所示，從行為主體上看，保險業(yè)是單邊禁止“送”，即保險業(yè)杜絕的是“行賄”行為；銀行業(yè)單邊禁止“收”，即杜絕的是“索賄”或曰“受賄”行為；醫(yī)藥行業(yè)呈雙邊禁止狀態(tài)，“收”“送”同禁。

細細品味，這取決于行業(yè)中產(chǎn)品的供需關系及雙方的地位：保險業(yè)屬于供給市場，即買方處于市場主導；銀行業(yè)因涉及貸款等業(yè)務，銀行工作人員在特定業(yè)務領域擁有審批的“業(yè)務特權”，處于市場主導；醫(yī)藥行業(yè)因其行業(yè)特性，雙邊在特定場景下都有可能處于主導，所以雙邊禁止。換言之，保險最不好賣。但即便如此，法律仍要求其干干凈凈地銷售。

為什么會出現(xiàn)這種情況？從立法進程回溯或許能有答案。

1995年6月30日，第八屆全國人民代表大會常務委員會第十四次會議通過了《保險法》，這是新中國在保險領域頒布的第一部成文法。后保險法歷經(jīng)2009年、2014年、2015年三次修訂，但關于給予合同外利益的法規(guī)，未做實質(zhì)性修改：

回溯1995年立法時的行業(yè)狀況，中國保險業(yè)還身處體制改革的大潮中，雖然太平洋保險、平安保險等險司相繼成立，但中國人民保險公司仍處于市場絕對壟斷地位，保險業(yè)務的交易對手可選擇性較少。業(yè)務形態(tài)以單位業(yè)務為主，個人業(yè)務占比極少，即便是個人業(yè)務，一般也是由國企單位工會組織后對接國有保險公司，個人業(yè)務亦帶著濃濃的計劃經(jīng)濟味道，彼時的保險市場處于不充分競爭狀態(tài)。在初次立法時，筆者猜測立法者將反商業(yè)賄賂內(nèi)容納入法律規(guī)定是屬于必然要求。

歷經(jīng)近三十年的發(fā)展，保險業(yè)整體環(huán)境已呈現(xiàn)出天翻地覆的變化，保險公司從個位數(shù)發(fā)展到現(xiàn)在200多家經(jīng)營主體，業(yè)務也從公對公業(yè)務為主轉變?yōu)橐詡€人消費為主的業(yè)務形態(tài)。某種意義上，歷時40年，保險業(yè)亦完成了從計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟的真正轉變。

當下，保險業(yè)高質(zhì)量發(fā)展已成共識。而提升消費者滿意度一定是高質(zhì)量發(fā)展的題中應有之義。

比如，就當下消費者而言，殷殷期望險企能夠提供除傳統(tǒng)保障之外的其他增值服務，如健康管理服務、養(yǎng)老服務、車輛增值服務等個性化需求成為主流。而從本質(zhì)上看，險企為消費者提供增值服務是自主經(jīng)營行為，增值服務對象人群是不特定的消費者群體，在充分競爭的市場下消費者同樣可以自由選擇險企，這與商業(yè)賄賂通過秘密的方式向個人或單位支付財物，破壞市場公平競爭秩序有本質(zhì)上的區(qū)別。

如前所述，如法律維度仍以絕對化的“其他利益”表述來規(guī)定反商業(yè)賄賂條款，是否還符合立法的初衷？

當然，就基于誠信構建起的保險業(yè)而言，市場行為需構建于行政的有效監(jiān)管之下才能真正實現(xiàn)“市場”之目的。比如，保險業(yè)的經(jīng)營行為或提供的服務本身不能超出其工商登記以及行政許可的范圍，這是保證行業(yè)行穩(wěn)致遠的基礎。

不過，在此之外，還有一點值得關注，與其他行業(yè)相比，唯保險領域?qū)ⅰ俺兄Z給予”明文列示為禁止行為且規(guī)定了具體處罰條款。參考刑法領域，行賄罪是實施犯，僅承諾行賄是否為犯罪行為法學界尚有爭議。

實務困惑：不足百元的利益是否違法違規(guī)

實務中，即便適用“業(yè)務形態(tài)”+“完成形態(tài)”+“利益表現(xiàn)形式”三要素規(guī)則，在判斷某些標準、某些場景是否為給予合同外利益，仍是保險業(yè)者的普遍困惑：

1? 金額標準

衡量違法違規(guī)行為時，金額是非常重要的標準。實踐中，保險業(yè)務中所謂“回扣”或“其他利益”的金額標準應如何認定呢？固定標準？還是由各地監(jiān)管進行自由裁量？先看案例：

對于該案例，彼時行業(yè)就有頗多爭議。爭議的焦點不在于給予客戶合同外利益的定性，而在于金額。每套8元的紀念幣、20元的床單兩件套，合計28塊錢的利益是否足夠左右投保人購買保險的意圖？總額72塊錢的不當利益是否破壞了當?shù)氐氖袌鲋刃颍?

這不禁讓筆者想到了前不久安徽“拍黃瓜”被罰款5000元上熱搜事件，從該案上看，未取得冷食類食品經(jīng)營資質(zhì)卻售賣“拍黃瓜”屬于超范圍經(jīng)營，確實違法，合法性毋庸置疑，但行政處罰合法性并不是唯一要求，合理性同樣是必要遵循原則。同樣的問題還出現(xiàn)在近日的一則熱搜上，賣芹菜被罰6萬余元。

“過與罰”，并不僅僅指實施了某種違法行為，就應機械套用法條“一刀切”地執(zhí)罰，而是要綜合考慮違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)、社會危害程度，以及當事人主觀過錯等因素，來決定是否給予處罰。

如果僅從案例的監(jiān)管導向來看，就是違規(guī)金額無起算標準，有金額就屬于合同外利益。如將其置于保險法立法初衷的宏觀背景中去考量，何種金額標準才是恰當?shù)模?

2? 目的劃分

如何理解法律規(guī)定的“在保險業(yè)務中”，同樣是實務中的難題。要區(qū)分利益行為的目的，則存在一個社交行為與銷售行為的邊界問題。

當下保險的銷售過程是復雜的，早已不是1995年立法時的銷售模式?，F(xiàn)代的銷售方式，代理人首先需要與消費者之間建立聯(lián)系及信任，社交行為與銷售行為混在一起，實務中代理人難免要和消費者進行正常的人情往來，婚喪嫁娶、請客隨禮，一旦代理人與消費者之間因私人恩怨等原因發(fā)生矛盾，將正常人情的物質(zhì)往來舉報到監(jiān)管或者保險公司，如嚴格按照保險法規(guī)定，無法區(qū)分社交行為與銷售行為的邊界，則銷售人員很大概率會被認定為給予合同外利益行為，保險公司或監(jiān)管自然要對銷售人員進行處罰。但如結合具體場景看，這又明顯不符合立法精神。如果保險公司過度宣揚不要與銷售人員發(fā)生任何物質(zhì)往來，不僅過于干涉代理人的個人生活亦可能異化保險銷售行為。

因此筆者認為，實務中不應嚴格過度泛化給予保險合同外利益的邊界，仍應以判斷利益行為是否構成商業(yè)賄賂為核心條件。

3? 消費者教育

監(jiān)管部門與保險公司一貫重視消費者教育，在反保險欺詐、退保黑產(chǎn)等方面進行了大量的消費者教育工作，但對于如何認定“保外利益”的消費者教育或風險提示多處于空白。

這仿佛成了一個“怪圈”，就是作為交易的雙方，保險公司及代理人不能送，被監(jiān)管發(fā)現(xiàn)會被嚴厲處罰，但消費者可以從保險公司收，收了亦不影響保單的效力。

任何違法違規(guī)治理工作都不是簡單的單邊禁止行為，參考醫(yī)療行業(yè)的法律標準，禁止商業(yè)賄賂應是雙邊工作，既要對違法違規(guī)的保險公司進行嚴厲處罰，又要對消費者進行風險提示明確違法違規(guī)底線。就行業(yè)實踐看，有諸多可參考樣本，比如，在香港，客戶參與返傭?qū)⒈灰暈閲乐氐钠墼p與賄賂行為，保險公司可宣布涉及的保險合同無效。

在保險法修法已被列入年度立法工作計劃的當下。給予合同外利益作為行業(yè)違法違規(guī)的高頻事項，有必要在本次修法中予以關注，厘清買方和賣方的責任邊界，讓市場的回歸市場，為行業(yè)正名，促進行業(yè)的高質(zhì)量發(fā)展。