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俞小洪涉外海上人身傷害索賠案引發(fā)的思考

[作者：　　　時(shí)間：2006-12-17 23:02:03]

[內(nèi)容提要]　　本文結(jié)合俞小洪涉外海上人身傷害索賠案，對(duì)船東、船員、引航員以及引航艇船員所可能犯的過(guò)失進(jìn)行了討論。提出由于在船東與引航員之間存在雇用關(guān)系，根據(jù)共同雇用原則，本案既可能僅為侵權(quán)之訴，又可能僅為違約之訴，但卻不太可能是兩者的競(jìng)合。本文隨后分析了建立最高賠償限額的必要性，討論了有關(guān)司法解釋與變相立法、司法解釋應(yīng)優(yōu)先于成文法適用等問(wèn)題，認(rèn)為應(yīng)通過(guò)司法解釋等途徑盡快解決我國(guó)法律中某些規(guī)定與我國(guó)加入WTO的承諾不相適應(yīng)的問(wèn)題。最后，本文在附錄中對(duì)《賠償規(guī)定》提出了修改建議。

　　“俞小洪”案是一個(gè)十分典型的涉外海上人身傷害索賠案件，值得人們深入地思考。其中所反映出的問(wèn)題，對(duì)如何看待我國(guó)現(xiàn)行法律（包括最高人民法院的司法解釋和有關(guān)規(guī)定）、對(duì)今后如何制訂港口法、引航法和船員法等、對(duì)逐步使我國(guó)的法律與WTO的規(guī)定相一致、在更多地借鑒國(guó)際慣例的基礎(chǔ)上不斷地完善我國(guó)的法律體系，具有十分重要的意義。

　　從“俞小洪”案中可以看出以下幾個(gè)值得我們認(rèn)真思考的問(wèn)題：

　　1.作為引航員，俞小洪本人與其擬引領(lǐng)的船舶的船東之間是一個(gè)什么樣的法律關(guān)系？
　　2.船東本人對(duì)俞小洪的受傷是否犯有疏忽或過(guò)失？
　　3.船東通過(guò)其雇用的船員對(duì)俞小洪的受傷是否犯有疏忽或過(guò)失？
　　4.船東是否應(yīng)負(fù)雇主責(zé)任？
　　5.船東的責(zé)任是侵權(quán)責(zé)任、合同責(zé)任，還是二者的競(jìng)合？
　　6.是否構(gòu)成特殊侵權(quán)？
　　7.受害人俞小洪本人是否有疏忽或過(guò)失？
　　8.拖輪是否有疏忽或過(guò)失？
　　9.如何看待海上人身傷害賠償?shù)呢?zé)任限制問(wèn)題？
　　10.加入WTO之后，有關(guān)涉外的特殊實(shí)體規(guī)定是否應(yīng)當(dāng)依然有效？

　　下面我們分別從這十個(gè)方面對(duì)本案中涉及的若干法律問(wèn)題進(jìn)行簡(jiǎn)要地分析。

　　一、引航員與船東之間的法律關(guān)系

　　“俞小洪”案在一審和二審判決中似都沒(méi)有對(duì)引航員與船東之間的法律關(guān)系這個(gè)問(wèn)題進(jìn)行分析和闡述。同時(shí)從我國(guó)目前的民事法律和海事法律的有關(guān)規(guī)定中，以及學(xué)術(shù)界有關(guān)對(duì)民事法律和海事法律的論述中，都難以找出明確的答案。然而，這個(gè)問(wèn)題卻是本案中的一個(gè)至關(guān)重要的問(wèn)題，因此要首先予以討論。

　　我國(guó)目前現(xiàn)行的有關(guān)引航的法律規(guī)定主要有：

　　(1)、《中華人民共和國(guó)打撈沉船管理辦法》(1957年)
　　(2)、《關(guān)于海損賠償?shù)膸讉€(gè)規(guī)定》(1959年)
　　(3)、《進(jìn)出口船舶聯(lián)合檢查通則》(1961年)
　　(4)、《中華人民共和國(guó)交通部海港引航工作規(guī)定》(1976年)
　　(5)、《中華人民共和國(guó)對(duì)外國(guó)籍船舶管理辦法》(1979年)
　　(6)、《海港引航工作條例》(1980年)
　　(7)、《海港引航員安全操作守則》(1980年)
　　(8)、《中華人民共和國(guó)海商法》(1992年)
　　(9)、《中華人民共和國(guó)海船船員值班規(guī)則》(1997年)
　　(10)、《深圳港口引航管理辦法》(1997年)

　　上述規(guī)定都沒(méi)有明確規(guī)定引航員與船東之間的法律關(guān)系，而只是規(guī)定了對(duì)于海港引航工作，交通部行使的是行業(yè)管理的職能，港務(wù)管理局行使的是行政管理的職能，港務(wù)監(jiān)督局行使的是引航安全監(jiān)督管理職能，引航站行使的主要是制訂引航工作計(jì)劃、安排引航生產(chǎn)調(diào)度的職能。由此可見(jiàn)，盡管在我國(guó)引航員隊(duì)伍的人事關(guān)系一度隸屬于港監(jiān)局，現(xiàn)在又隸屬于港務(wù)局，但兩者所行使的都是行政職能，與引航員之間沒(méi)有雇用關(guān)系。從組織和勞動(dòng)人事關(guān)系來(lái)看，引航員是引航站的職工。但法律又明確規(guī)定引航員在引領(lǐng)船舶過(guò)程中，對(duì)因其過(guò)失所造成的損害不負(fù)經(jīng)濟(jì)責(zé)任，據(jù)此引航站也不負(fù)經(jīng)濟(jì)責(zé)任，因此，不適用雇主責(zé)任原則。那么，引航員在引領(lǐng)船舶時(shí)是誰(shuí)的雇員呢？

　　筆者認(rèn)為，法律規(guī)定即使引航員在船，也不免除船長(zhǎng)駕駛和管理船舶的責(zé)任，　這不僅規(guī)定了船長(zhǎng)的責(zé)任，同時(shí)也規(guī)定了船長(zhǎng)的權(quán)利，即船長(zhǎng)有權(quán)對(duì)包括在船引航員在內(nèi)的船員進(jìn)行管理。而實(shí)務(wù)中，引航站最多只對(duì)引航員引領(lǐng)船舶進(jìn)出港口提供岸上的技術(shù)支援，無(wú)權(quán)對(duì)引航員發(fā)布命令。由此可見(jiàn)，引航員在引領(lǐng)船舶期間應(yīng)視為是船東的雇員，與船東之間存在事實(shí)上的雇用合同關(guān)系。

　　確定雇用合同關(guān)系，最主要的是看受雇人與雇主之間有沒(méi)有事實(shí)上的雇用關(guān)系。雇用關(guān)系是否存在要看以下幾點(diǎn)：一是雙方有無(wú)雇用合同（口頭或書面合同）；二是受雇人有無(wú)報(bào)酬；三是受雇人有無(wú)提供勞務(wù)；四是受雇人是否受雇主的監(jiān)督。其中最重要的是后兩項(xiàng)內(nèi)容，它決定著事實(shí)上雇用關(guān)系的存在與否。

　　本案中引航員俞小洪本人與被告船東之間既沒(méi)書面合同，也沒(méi)有口頭合同。對(duì)于像本案中這樣的外籍船舶，按照我國(guó)法律的有關(guān)規(guī)定，要實(shí)行強(qiáng)制引航。具體做法是船東的代理在船舶進(jìn)港前代表船東向港務(wù)當(dāng)局所屬的引航站提出申請(qǐng)，引航站編制引領(lǐng)計(jì)劃并派出引航員前去引領(lǐng)船舶進(jìn)港。表面看來(lái)這是一個(gè)通過(guò)要約、承諾而在船東和引航站之間形成的合同關(guān)系，合同雙方的當(dāng)事人一方是船東，而另一方是引航站。然而，如果這種合同關(guān)系確實(shí)存在的話，那么，有一點(diǎn)是可以肯定的，即這種合同關(guān)系不是承攬加工合同關(guān)系，因?yàn)橐秸舅峁┑姆⻊?wù)是派出引航員前往引領(lǐng)船舶（即勞務(wù)），而不是承諾由引航站或引航員負(fù)責(zé)將船舶引領(lǐng)到港口、錨地或泊位（即勞動(dòng)成果）。不論引航員是否提供了滿意的服務(wù)，是否成功地將船舶引領(lǐng)進(jìn)港，船東都要支付引航費(fèi)。船東在接受這一引航員引領(lǐng)其船舶進(jìn)港時(shí)，所關(guān)心的也不是引航員是否是引航站的職工，而是他是否持有合格證書。因此，船東與引航站之間的這種合同關(guān)系只能是一種委托合同關(guān)系，即由船東委托引航站委派一名符合中國(guó)法律有關(guān)規(guī)定的引航員前來(lái)引領(lǐng)船舶。那么，引航站按有關(guān)規(guī)定委派了合格的引航員，便履行了其合同義務(wù)，而引航員本身前去引領(lǐng)船舶，不是作為引航站的雇員（參見(jiàn)后面的論述）履行這一委托合同（否則的話便又成了承攬加工合同），而是履行另一個(gè)法律關(guān)系所規(guī)定的義務(wù)，即引航員與船東之間的雇用合同關(guān)系中所規(guī)定的義務(wù)。

　　第二是報(bào)酬問(wèn)題。誠(chéng)然，引航員并不直接從船東處取得報(bào)酬，而是從引航站取得報(bào)酬，這又是容易使人產(chǎn)生誤解的地方。但從上述這兩個(gè)問(wèn)題來(lái)看，引航員的地位與外派船員十分相似：同樣是船東或其管理公司與外派單位之間簽訂協(xié)議，而與船員之間沒(méi)有協(xié)議；同樣也是由船東按協(xié)議將工資支付給外派單位，而船員從未與船東對(duì)此進(jìn)行過(guò)議價(jià)，甚至許多船員直到完成合同時(shí)都并不清楚注冊(cè)船東到底是誰(shuí)，但這些絲毫不影響其與船東之間雇用關(guān)系的成立，　因?yàn)樽铌P(guān)鍵的是要看第三和第四兩點(diǎn)。

　　第三點(diǎn)是看所提供的是勞務(wù)還是勞動(dòng)成果。如果提供的是勞務(wù)，那么即使未發(fā)生雇主所期望的結(jié)果，雇主仍然要給付報(bào)酬，兩者之間就構(gòu)成雇用關(guān)系；如果提供的是勞動(dòng)成果，那么就構(gòu)成承攬合同關(guān)系，在工作未完成之前，承攬人一般不享有報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)�！∫来藰�(biāo)準(zhǔn)來(lái)衡量本案中的引航員和船東之間的關(guān)系，顯然引航員提供的是勞務(wù)，而非勞動(dòng)成果，而不論能否實(shí)際將船舶安全引領(lǐng)進(jìn)港，船東不僅都要支付報(bào)酬，同時(shí)還要為因引航員的過(guò)失所造成的損失負(fù)經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任。這是只有雇用關(guān)系才有的特征。

　　第四點(diǎn)是監(jiān)督管理問(wèn)題。引航員在引航過(guò)程中所接受的不是引航站的指令，　而是船長(zhǎng)的監(jiān)督管理�！∮纱丝梢�(jiàn)，此時(shí)引航員不可能是以其與引航站之間日常的合同關(guān)系來(lái)對(duì)工作負(fù)責(zé)的，而只能是因其與船東之間的雇用關(guān)系所發(fā)生的行為，即引航員此時(shí)只對(duì)船東負(fù)責(zé)，而不是對(duì)引航站負(fù)責(zé)。

　　由上述四點(diǎn)分析可以看出，引航員與船東之間的法律關(guān)系應(yīng)為雇用合同關(guān)系。

　　那么，這種雇用關(guān)系的存在與強(qiáng)制引航是不是相矛盾的呢？筆者認(rèn)為兩者之間并不矛盾。首先，強(qiáng)制引航的規(guī)定僅僅要求船東要安排當(dāng)?shù)匾疆?dāng)局認(rèn)可的引航員引領(lǐng)船舶進(jìn)出港，并沒(méi)有強(qiáng)制一定要使用某一個(gè)特定的或委派的引航員。其次，即使引航員上船后，如果船長(zhǎng)認(rèn)為引航員的操縱不安全，他可以獨(dú)自給船舶下命令，并不違反強(qiáng)制引航的規(guī)定。因此，盡管強(qiáng)制引航本身代表著國(guó)家主權(quán) ，但引航員引領(lǐng)船舶的具體操縱并不因此而具有強(qiáng)制性。從而使引航員具有雙重身份，既代表國(guó)家主權(quán)實(shí)施強(qiáng)制引航，又作為船東的雇員為船長(zhǎng)提供進(jìn)出港口的技術(shù)服務(wù)和技術(shù)咨詢。所以說(shuō)引航員的這種雙重身份之間并不矛盾。

　　二、船東本人對(duì)俞小洪的受傷是否犯有疏忽或過(guò)失？

　　在雇用合同關(guān)系中，受雇人人身傷害賠償?shù)娜〉靡怨椭饔羞^(guò)失為前提條件�！⊥瑫r(shí)，受雇人要為證明這一過(guò)失負(fù)舉證責(zé)任。　那么，雇主（如本案中的船東）對(duì)于受雇人負(fù)有什么樣的合同義務(wù)呢？

　　英國(guó)普通法規(guī)定，船東對(duì)船員負(fù)有的責(zé)任是提供安全的工作環(huán)境、設(shè)備、稱職的工作伙伴以及一套可操作的安全的工作制度�！⊥瑯樱詫�(duì)人身傷害給予高額賠償而著稱于世的美國(guó)法律也規(guī)定船東僅對(duì)以下六種情況負(fù)責(zé)：

　　(1)不能提供和保持設(shè)備和功能的合理安全；
　　(2)在選派稱職的船長(zhǎng)或船員方面沒(méi)有克盡職責(zé)；
　　(3)命令海員做危險(xiǎn)的或不安全的工作或批準(zhǔn)不必要的有害工作方法；
　　(4)不能正確認(rèn)識(shí)危險(xiǎn)的環(huán)境；
　　(5)對(duì)于基本的安全事物未能提供充分的管理或指導(dǎo)；
　　(6)沒(méi)有要求使用安全用具。

首先，我們來(lái)分析本案中船東在制訂安全操作規(guī)章方面所存在的疏忽或過(guò)失問(wèn)題。按照《國(guó)際安全管理》規(guī)則（ISM規(guī)則）的規(guī)定，該船應(yīng)建立一整套安全管理系統(tǒng)，這套系統(tǒng)所規(guī)定的文件體系對(duì)檢查船東在這方面的疏忽和過(guò)失會(huì)起到十分重要的作用。

　　筆者并沒(méi)有介入本案的調(diào)查處理，因此對(duì)本案中這方面的事實(shí)情況完全不了解，也因而無(wú)權(quán)對(duì)本案中的事實(shí)問(wèn)題進(jìn)行任何評(píng)論。然而，如果事實(shí)是船東在這方面確有過(guò)失，那么船東本人對(duì)俞小洪的受傷犯有疏忽或過(guò)失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，同時(shí)也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任；相反，如果索賠方不能舉證證明船東在這方面犯有疏忽或過(guò)失，那么對(duì)本節(jié)所提出的問(wèn)題的回答便是否定的。但是，由于這一系統(tǒng)的制訂和執(zhí)行都是在船旗國(guó)和港口國(guó)檢查的不斷監(jiān)管之下進(jìn)行的，在實(shí)務(wù)中索賠方要能成功舉證船東在這方面犯有疏忽或過(guò)失的機(jī)會(huì)是非常小的。

　　其次，我們來(lái)分析本案中船東在選擇船長(zhǎng)或船員方面所存在的疏忽或過(guò)失問(wèn)題。如果通過(guò)調(diào)查，索賠方可以舉證不僅船長(zhǎng)或船員不稱職，同時(shí)船東在選擇船長(zhǎng)或船員方面存在疏忽或過(guò)失，那么船東本人對(duì)俞小洪的受傷犯有疏忽或過(guò)失；否則，船東本人便沒(méi)有這種疏忽或過(guò)失。同樣，由于筆者并不了解案情，無(wú)權(quán)對(duì)此發(fā)表任何評(píng)論。但是，由于船長(zhǎng)和船員很可能都持有合格的船員證書，　但實(shí)務(wù)中還是難以成功舉證船東在這方面犯有疏忽或過(guò)失。

　　最后，我們來(lái)分析本案中船東在提供安全作業(yè)場(chǎng)所和設(shè)備方面所存在的疏忽或過(guò)失問(wèn)題。值得注意的是，原告在其索賠中并沒(méi)有指責(zé)船東在制訂安全操作規(guī)章方面犯有過(guò)失，也沒(méi)有指責(zé)船東在選擇船長(zhǎng)或船員方面犯有過(guò)失，但的確指責(zé)船東在提供安全設(shè)備方面犯有過(guò)失。

　　在起訴中，原告俞小洪訴稱，“‘春天商人’輪軟梯斷裂導(dǎo)致本人身體傷殘的事故完全是由于被告及其所屬的‘春天商人’輪違反《1974年國(guó)際海上人命安全公約》等有關(guān)法律規(guī)定與良好船藝的基本要求、裝備及保養(yǎng)軟梯不合格并且又未遵循引航軟梯所特需的相應(yīng)操作規(guī)程等一系列重大過(guò)失所直接導(dǎo)致，理當(dāng)承擔(dān)全部賠償責(zé)任”　。在二審過(guò)程中，被上訴人俞小洪辯稱，“引航軟梯斷裂是被上訴人受傷的根本原因，而對(duì)軟梯質(zhì)量負(fù)責(zé)的唯一責(zé)任主體就是上訴人，由于上訴人沒(méi)有盡到妥善管理、妥善使用的職責(zé)，因此上訴人系本案的唯一責(zé)任承擔(dān)者”　。

　　按照《1974年國(guó)際海上人命安全公約》第五章第17條第（5）款的規(guī)定，這種引航軟梯的破斷強(qiáng)度大約是2000公斤。而本案中如果軟梯僅僅因?yàn)橛袃擅絾T同時(shí)使用就斷裂了，那么其破斷強(qiáng)度應(yīng)不足200公斤。因此，原告方如何舉證證明船東“保養(yǎng)軟梯不合格”致使其破斷強(qiáng)度達(dá)到小于200公斤的程度，將是一個(gè)令人十分感興趣的問(wèn)題。然而，遺憾的是，原審和上訴審的兩份判決書對(duì)這個(gè)問(wèn)題都沒(méi)能闡述清楚。

　　由于筆者對(duì)本案案情并不掌握第一手資料，因此不能妄加評(píng)論。但是，如果原告方確能在這一問(wèn)題上完成其舉證責(zé)任，那么對(duì)于本節(jié)提出的問(wèn)題便有了肯定的答案。對(duì)此，本著對(duì)本案負(fù)責(zé)任的態(tài)度，并僅以通常情況為基準(zhǔn)，筆者向中國(guó)船級(jí)社及其他有關(guān)方面進(jìn)行了非正式的詢問(wèn)，從中了解到：

　　(1)對(duì)本案中的引航軟梯已破裂的部分無(wú)法再進(jìn)行拉力試驗(yàn)；
　　(2)對(duì)未斷裂的部分也未進(jìn)行過(guò)拉力試驗(yàn)，但可以肯定其破斷強(qiáng)度會(huì)遠(yuǎn)大于200公斤；
　　(3)通常而言，如果引航軟梯因保養(yǎng)不當(dāng)而使其破斷強(qiáng)度下降到原先的十分之一，那么，船級(jí)社在檢驗(yàn)中是不可能發(fā)現(xiàn)不了的；一旦發(fā)現(xiàn)，則船級(jí)社一定會(huì)要求船東進(jìn)行更換的。

　　如果原告方對(duì)于其“引航軟梯因保養(yǎng)不當(dāng)”的指稱不能進(jìn)行舉證的話，那么是不能判定船東本人對(duì)此犯有過(guò)失的。

　　三、船員對(duì)俞小洪的受傷是否犯有疏忽或過(guò)失？

　　如前所述，如果船東本人犯有疏忽或過(guò)失，那么船東對(duì)此應(yīng)負(fù)侵權(quán)責(zé)任，同時(shí)還應(yīng)負(fù)違約責(zé)任，兩者發(fā)生民事責(zé)任競(jìng)合�！∠喾矗绻瑬|本人沒(méi)有疏忽或過(guò)失，則不能立即得出船東不負(fù)任何責(zé)任的結(jié)論，還要進(jìn)一步分析船東是否因?yàn)槠浯瞎陀玫拇瑔T所犯的疏忽或過(guò)失，而對(duì)俞小洪的受傷承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。為解決這一問(wèn)題，一定要對(duì)雇用人的侵權(quán)責(zé)任問(wèn)題，亦稱雇主責(zé)任，進(jìn)行分析（詳見(jiàn)第四節(jié)）。本節(jié)則主要分析船員在本案中的疏忽或過(guò)失問(wèn)題。

　　如前所述，引航軟梯的破斷強(qiáng)度大約是2000公斤，而且因疏于保養(yǎng)使之下降到不足200公斤，而又完全不被船舶自身維護(hù)保養(yǎng)檢查和船級(jí)社檢驗(yàn)發(fā)現(xiàn)的可能性是非常小的。如果根據(jù)有關(guān)事實(shí)和證據(jù)可以排除保養(yǎng)不當(dāng)、強(qiáng)度不夠這一原因的話，那么，軟梯斷裂的原因又是什么呢？在審理中被告方認(rèn)為：“由于引航軟梯末端被寧波港務(wù)局下屬寧波引航管理站所屬的‘甬港引1號(hào)’艇靠船一側(cè)的輪胎靠把壓到‘春天商人’輪舷上，又被引航艇自重下拉，引航軟梯受到由此產(chǎn)生的意外拉力影響發(fā)生斷裂�！薄�(yīng)當(dāng)客觀地說(shuō)，船方的這一解釋與實(shí)際情況相接近的可能性很大。如果船方能對(duì)其這一答辯意見(jiàn)進(jìn)行舉證，那么原審和二審法院未能采信這一事實(shí)，可能有些偏頗。

　　然而，問(wèn)題的關(guān)鍵是，如果船東能證明這一點(diǎn)，則等同于承認(rèn)了一個(gè)事實(shí)，即當(dāng)時(shí)負(fù)責(zé)放引航軟梯的船員是犯有疏忽和過(guò)失的：他不應(yīng)當(dāng)讓軟梯的末端低到能讓引航艇舷側(cè)可以將其夾在大船船殼板上的程度。如果引航軟梯末端一直保持高于引航艇舷側(cè)，或始終保持在引航艇的甲板上，而不是船、艇之間的縫隙中，那么，也就不會(huì)發(fā)生這一惡性事件了。因此，可能的情況是，船員對(duì)事故犯有疏忽或過(guò)失。而船東是否要對(duì)此負(fù)責(zé)，就要看如何理解雇主責(zé)任原則了。

　　四、船東是否應(yīng)負(fù)雇主責(zé)任：共同受雇原則

　　盡管我國(guó)目前民事立法中對(duì)于雇主責(zé)任原則尚沒(méi)有專門的規(guī)定，但侵權(quán)行為法中有關(guān)這一問(wèn)題的基礎(chǔ)理論已逐步形成了，　其中的一個(gè)構(gòu)成要件是受雇人在履行職務(wù)時(shí)對(duì)第三人造成損害，那么其雇主要對(duì)該第三人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

　　然而，有一個(gè)問(wèn)題似乎沒(méi)能引起我國(guó)法學(xué)界的足夠重視，即這里的“第三人”是什么樣的第三人。普遍的觀點(diǎn)認(rèn)為，這個(gè)“第三人”是指雇主和受雇人雙方以外的任何人（下稱“廣義第三人”）。對(duì)此，筆者不敢茍同。雇主和受雇人之外的第三人，可以分為與雇主存在同該受雇人相同或相似的共同雇用關(guān)系的第三人，即雇主為完成同一工作而雇用的其他受雇人，以及與雇主之間不存在這種雇用關(guān)系的第三人（下稱“狹義第三人”）。換句話說(shuō)，廣義第三人包括兩個(gè)部分：（1）與雇主之間存在與過(guò)失受雇人相同或相似的、為完成同一工作而建立的雇用關(guān)系的其他受雇人；和（2）狹義第三人。筆者認(rèn)為雇主責(zé)任原則所適用的對(duì)象為狹義第三人，而非通說(shuō)中的廣義第三人。即雇主責(zé)任原則不適用于上述廣義第三人中的第（1）部分的人。

　　為解決這個(gè)問(wèn)題，我們必須分析一下為什么共同受雇人不應(yīng)適用雇主責(zé)任原則。可以不夸張地說(shuō)，任何受雇人在與雇主達(dá)成雇用協(xié)議、從事雇用合同所規(guī)定的工作時(shí)，都會(huì)或多或少地承擔(dān)一定的工作風(fēng)險(xiǎn)，完全不冒任何風(fēng)險(xiǎn)就能完成受雇工作的情況是十分罕見(jiàn)甚至根本不存在的。因此，即使合同中沒(méi)有明示的規(guī)定，達(dá)成這種雇用協(xié)議，其本身已經(jīng)默示表明，除存在欺詐行為和重大誤解外，受雇人知曉并愿意承擔(dān)這一風(fēng)險(xiǎn)，其中包括共同雇用的其他人員在工作中所可能犯的疏忽或過(guò)失；同時(shí)亦因這種合同關(guān)系而默示表明受雇人所愿意冒的風(fēng)險(xiǎn)，不包括雇主自身在履行合同義務(wù)，包括法定義務(wù)，時(shí)所犯的疏忽或過(guò)失而給受雇人自身造成人身傷亡的情況。

　　舉一個(gè)例子，同樣是做一份工作，在地面上做與在高空中做所需的技術(shù)可能是相同的，但后者的工資會(huì)比前者高很多，原因之一就是受雇人所冒的風(fēng)險(xiǎn)大了許多。此時(shí)受雇人一方面拿著高工資，另一方面卻拒絕承擔(dān)這一工作所必然帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)，便難以說(shuō)是符合公平原則。再比如，說(shuō)話多了會(huì)使嗓子受到損傷，而教師的職業(yè)特點(diǎn)決定了其在工作中說(shuō)的話往往比普通人多，因此，許多身為教師的人都患上了輕度咽炎。那么，他們可不可以因此而訴學(xué)校違約或是侵權(quán)呢？筆者認(rèn)為是不可以的，也是這個(gè)道理。

　　由此可見(jiàn)，對(duì)于工作性質(zhì)所必然帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)，在一定程度上要由受雇人本人來(lái)承擔(dān)，對(duì)由此所造成的后果，雇主可能依照法律或合同對(duì)受雇人所遭受的損失給予補(bǔ)償，但卻構(gòu)不成侵權(quán)，除非雇主本人對(duì)此犯有疏忽或過(guò)失。然而，如前所述，共同受雇人在工作中所犯的疏忽或過(guò)失就是這種風(fēng)險(xiǎn)之一。因此，對(duì)于共同受雇的第三人而言，不應(yīng)適用雇主責(zé)任原則，即雇主責(zé)任原則僅應(yīng)適用于狹義第三人，而非上述的廣義第三人。

　　五、侵權(quán)責(zé)任、合同責(zé)任，還是責(zé)任競(jìng)合？

　　在明確了引航員與船東之間存在著事實(shí)上的雇用合同關(guān)系之后，本案中涉及到的第五個(gè)問(wèn)題是，船東對(duì)引航員俞小洪應(yīng)負(fù)的是什么責(zé)任？如果是侵權(quán)責(zé)任，那么俞小洪只能向船東提起侵權(quán)之訴；如果是合同責(zé)任，那么只能提起違約之訴；如果是兩者的競(jìng)合，那么按照有關(guān)法律的規(guī)定，受害人俞小洪可以在兩者中擇其一進(jìn)行起訴。

　　如本文第二節(jié)所述，雇主責(zé)任主要表現(xiàn)在三個(gè)方面，即選擇稱職的受雇人員、提供足夠的設(shè)備和安全場(chǎng)所，建立適當(dāng)?shù)牟僮饕?guī)程和有效的監(jiān)督�！〗Y(jié)合在第二節(jié)中的分析，如果俞小洪能舉證說(shuō)明船東在這三個(gè)方面犯有疏忽或過(guò)失，并導(dǎo)致了損害的發(fā)生，那么，船東便要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。否則，就要看船東是否要承擔(dān)雇主責(zé)任而因?yàn)槠渌瑔T的過(guò)失對(duì)俞小洪承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

　　從本文第四節(jié)的分析中可以看出，共同受雇原則使得雇主責(zé)任原則僅適用于狹義第三人，而不適用于其他存在共同雇用關(guān)系的第三人。因而，如果俞小洪要求船東承擔(dān)雇主責(zé)任，那么他的這一侵權(quán)之訴則難以成立。

　　至于合同之訴，盡管雇主應(yīng)負(fù)的責(zé)任不比受雇人所能合理期望的更大，　但也不應(yīng)比這個(gè)程度更小。前述合同關(guān)系本身默示了受雇人愿意承擔(dān)工作本身所必然帶來(lái)的合理風(fēng)險(xiǎn)，但同時(shí)也默示了受雇人所應(yīng)合理承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)也不應(yīng)比這個(gè)可預(yù)期的合理風(fēng)險(xiǎn)更大。因此，盡管每位受雇人都承認(rèn)自己在工作中可能會(huì)犯有疏忽，同時(shí)也就因此而默示接受其他受雇人也同樣可能犯有疏忽這一事實(shí)，但畢竟沒(méi)有人在受雇伊始便做好了受到人身傷害的思想準(zhǔn)備并樂(lè)于承受之。因此，盡管此時(shí)雇主對(duì)其所遭受的人身傷害不負(fù)侵權(quán)責(zé)任，但違約責(zé)任還是要負(fù)的。

　　最后談一下責(zé)任競(jìng)合，《合同法》第122條規(guī)定，“因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對(duì)方人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”。這一規(guī)定被普遍認(rèn)為是有關(guān)違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的競(jìng)合的規(guī)定。

　　首先，對(duì)于這一規(guī)定似乎存在兩種不同的理解。一種理解似乎認(rèn)為當(dāng)事人一方存在違約行為是事實(shí)（否則也就不適用《合同法》了）；但是，如果同時(shí)又構(gòu)成侵權(quán)，才存在競(jìng)合，也才適用這一條而使受害方有權(quán)在兩者之間進(jìn)行選擇�！×硪环N觀點(diǎn)則似乎認(rèn)為兩者的同時(shí)存在是必然的�！”M管筆者傾向于前者的理解，但后者這種理解似乎也具有相當(dāng)?shù)暮侠硇�，因�(yàn)榧热环梢?guī)定已承認(rèn)了這一違約行為的結(jié)果“侵害”了對(duì)方人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益，那么當(dāng)然同時(shí)又構(gòu)成了侵權(quán)。這是《合同法》規(guī)定上不嚴(yán)謹(jǐn)所導(dǎo)致的。并且由于這一規(guī)定上的瑕疵，使得區(qū)分這兩種解釋的討論變得沒(méi)有意義了。

　由于本文的重點(diǎn)是探討涉外海上人身?yè)p害的賠償問(wèn)題，因此不在此對(duì)責(zé)任競(jìng)合問(wèn)題進(jìn)行過(guò)多地探討。然而，除上述兩種觀點(diǎn)之外，筆者注意到似乎還有兩種與之不同的觀點(diǎn)，其一似乎是否認(rèn)競(jìng)合，認(rèn)為至少對(duì)于人身?yè)p害而言，只能是侵權(quán)行為責(zé)任，在合同中是不可能產(chǎn)生人身?yè)p害賠償責(zé)任的�！∑涠坪跏浅姓J(rèn)競(jìng)合，但否認(rèn)受害人只可選擇其一訴之，而認(rèn)為“發(fā)生對(duì)債權(quán)人雙重的，應(yīng)當(dāng)以其賠償總額不超過(guò)債權(quán)人實(shí)際所受到的損失總額為準(zhǔn)。超出部分，債務(wù)人不必承擔(dān)�！薄∵@后一觀點(diǎn)似乎是說(shuō)在存在競(jìng)合時(shí)，受害方既可以請(qǐng)求違約賠償又可以請(qǐng)求侵權(quán)賠償（否則便談不上賠償總額），只是兩者之和不應(yīng)大于實(shí)際損失。

　　無(wú)論如何，盡管學(xué)術(shù)界對(duì)于責(zé)任競(jìng)合已有過(guò)深入的討論，　由以上綜述可以看出我國(guó)法律對(duì)這一問(wèn)題還不是十分清楚，還有待于進(jìn)一步發(fā)展。

　　從第四節(jié)的討論中可以看出，即使存在雇用合同關(guān)系，如果雇主本身存在故意、疏忽或過(guò)失行為，那么其對(duì)受雇人造成的人身傷害應(yīng)負(fù)侵權(quán)責(zé)任。反之，如果雇主本身不存在這樣的行為，那么只能承擔(dān)違約責(zé)任；此時(shí)兩者之間似不應(yīng)存在競(jìng)合，　因?yàn)楫吘狗杀旧響?yīng)當(dāng)推定合同雙方當(dāng)事人在締結(jié)和履行合約時(shí)對(duì)法律的有關(guān)規(guī)定是了解的（法律不應(yīng)當(dāng)對(duì)不了解法律一方因法律知識(shí)的欠缺而錯(cuò)誤締約所導(dǎo)致的損失提供保護(hù)）；那么能體現(xiàn)雙方合意的合約，對(duì)違約造成的人身傷害或財(cái)產(chǎn)損失所確定的賠償標(biāo)準(zhǔn)和責(zé)任限額，應(yīng)當(dāng)視為權(quán)利方已放棄了將來(lái)遭受損害時(shí)提起侵權(quán)之訴的請(qǐng)求權(quán)；這一雙方合意應(yīng)受到法律的保護(hù)，除非法律另有強(qiáng)制性規(guī)范，以及過(guò)失方的行為存在故意或嚴(yán)重疏忽或重大過(guò)失。

　　這一點(diǎn)也可以以《海商法》的規(guī)定為例來(lái)加以說(shuō)明�！逗Ｉ谭ā吩诘谖逭隆昂Ｉ下每瓦\(yùn)輸合同”中的第116條和第117條規(guī)定了旅客人身傷亡、自帶行李、其他行李、車輛和貴重物品的損害賠償限額，同時(shí)在第118條中規(guī)定了承運(yùn)人不享有這一限制的情況。如果允許責(zé)任競(jìng)合，那么旅客完全可以選擇侵權(quán)之訴，以期達(dá)到在不滿足第118條所規(guī)定的情況下突破第117條規(guī)定的限制，以達(dá)到獲得更高賠償?shù)哪康摹亩购戏ǖ呢?zé)任競(jìng)合理論成了用于規(guī)避法律的手段。因此，在不滿足第118條的規(guī)定時(shí)應(yīng)只存在違約，而不構(gòu)成侵權(quán)；只有在滿足第118條規(guī)定的情況下，才存在侵權(quán)和違約的競(jìng)合。

　　由此可見(jiàn)，我國(guó)法律的有關(guān)規(guī)定，　以及法學(xué)界將違約造成的人身傷害一律規(guī)定為依侵權(quán)處理的觀點(diǎn)，　其合理性都有待人們進(jìn)行更加深入地研究�！”疚臒o(wú)意對(duì)責(zé)任競(jìng)合的是與非進(jìn)行評(píng)價(jià)，這不僅超出了本文的范圍，也是筆者力所不能及的。本文僅就雇用合同中因違約造成人身傷害這一問(wèn)題進(jìn)行了粗淺的分析，以期拋磚引玉，求教于大方。

　　六、特殊侵權(quán)

　　本案二審中法庭援引《民法通則》第123條有關(guān)特殊侵權(quán)的規(guī)定，將當(dāng)時(shí)處于靜止、停航狀態(tài)的船舶接、送引航員的正常作業(yè)視為等同于“從事高空、高壓、易燃、易爆、劇毒、放射性、高速運(yùn)輸工具等對(duì)周圍環(huán)境有高度危險(xiǎn)的作業(yè)”，這是令人費(fèi)解的，　其由此而帶出的舉證責(zé)任倒置也是與國(guó)際慣例不一致的。

　　七、受害人本人的過(guò)失

　　本文在第二節(jié)和第三節(jié)中分別討論了船東本人的過(guò)失和船員的過(guò)失問(wèn)題，本節(jié)討論受害人俞小洪本人所可能犯的疏忽和過(guò)失問(wèn)題。
　　如前所述，如果船員將軟梯放到低到能夾在引航艇和大船船殼之間的程度，那么船員的這一行為是導(dǎo)致最后發(fā)生損害的一個(gè)疏忽。然而，在這種情況下，包括俞小洪在內(nèi)的兩名引航員卻沒(méi)有注意到其潛在的危險(xiǎn)性，依然先后登上軟梯，同樣也犯有疏忽。

　　沒(méi)有一部法律會(huì)將海上的所有情況都作一個(gè)詳盡的規(guī)定。軟梯應(yīng)放得低到什么程度，沒(méi)有具體的法律規(guī)定，而是一個(gè)良好船藝的問(wèn)題。然而，什么是良好船藝，同樣也不是一個(gè)法律能解決的問(wèn)題，而是一個(gè)要在實(shí)踐（包括審判實(shí)踐）中加以解決的問(wèn)題�！“凑兆值涞慕忉�，船藝就是優(yōu)秀海員的技能，　等同于海員通常作法�！”M管良好船藝的范圍是廣泛的，但是其實(shí)踐有一個(gè)基本特征——即預(yù)見(jiàn)，或預(yù)先考慮。無(wú)論如何，切合實(shí)際的戒備是基本�！”疚那笆稣f(shuō)如果軟梯放得太低，那么船員犯有疏忽，說(shuō)的就是違反良好船藝。同樣，對(duì)于違反良好船藝的行為聽(tīng)之任之、視而不見(jiàn)，特別是對(duì)于在知識(shí)水平和技能方面都比負(fù)責(zé)放軟梯的普通船員要求得更高的引航員而言，也是對(duì)良好船藝的違反。畢竟對(duì)于軟梯放到什么高度更合適，引航員和引航艇上的船員比大船上的船員看得更清楚。實(shí)務(wù)中也是由大船和引航艇上、下配合來(lái)調(diào)整、確定一個(gè)梯子的適合的高度的。梯子放得不合適時(shí)，引航員有權(quán)拒絕登船。這不僅是引航員的權(quán)利，同時(shí)也是他應(yīng)負(fù)的一項(xiàng)合同義務(wù)。

　　除此之外，本案中引航員俞小洪犯的另一個(gè)疏忽是不應(yīng)與前一位引航員同時(shí)登上軟梯，而應(yīng)等前一位引航員登上船甲板后再登上軟梯。由于對(duì)兩位引航員是否應(yīng)當(dāng)同時(shí)登上軟梯這個(gè)問(wèn)題沒(méi)有具體的法律規(guī)定，因而又是一個(gè)是否違反良好船藝的問(wèn)題。為此筆者請(qǐng)教了一位老船長(zhǎng)，他的觀點(diǎn)是，這是引航員應(yīng)知應(yīng)會(huì)中應(yīng)當(dāng)解決的問(wèn)題；同時(shí)筆者又請(qǐng)教了一位航海技術(shù)方面的老教授，他的觀點(diǎn)是，雖然對(duì)此從未作過(guò)具體的規(guī)定，但引航員應(yīng)當(dāng)知道兩人同時(shí)上會(huì)比一個(gè)接一個(gè)地分別登上軟梯更危險(xiǎn)。

　　然而，筆者也有耳聞，稱某引航協(xié)會(huì)就本案向法庭出具了一份文件，說(shuō)明兩位引航員同時(shí)登上軟梯并不是十分罕見(jiàn)的情況，相反是十分普遍的情況。筆者并沒(méi)有看到這份文件，但如果其目的在于說(shuō)明兩人同時(shí)登上軟梯同兩人分別登上軟梯一樣都是良好船藝的話，筆者則認(rèn)為不妥。畢竟許多人都這樣做不等于這樣做就是對(duì)的。例如，每天在我國(guó)的許多城市都有許許多多的人斜穿馬路或跨越道路中間的隔離欄，人數(shù)可能的確也不在少數(shù)。　但不能因?yàn)槿藬?shù)多，就可以說(shuō)這樣做是良好的行為、是對(duì)的，相反阻止這樣做的交通規(guī)則倒是錯(cuò)的了。

　　如果該引航協(xié)會(huì)的確知道有許多引航員在登船時(shí)有兩名或更多引航員同時(shí)登上軟梯的習(xí)慣的話，則應(yīng)對(duì)引航員加強(qiáng)教育，采取措施杜絕這種不當(dāng)做法，而不是出具旨在說(shuō)明這種不當(dāng)行為的合法性的文件，從而客觀上既誤導(dǎo)法庭公正判案，又鼓勵(lì)了引航員的這種不當(dāng)行為，將更多的引航員置于不安全的境地之中。作為引航員自己的組織，引航協(xié)會(huì)這樣做是不妥的，盡管其主觀上想幫助俞小洪爭(zhēng)取更多賠償?shù)募鼻行那槭峭耆梢岳斫獾摹．吘购T在履行工作中，沒(méi)有采用最安全的方法，或未發(fā)現(xiàn)更為安全的方法，是海員自身的責(zé)任。

　　如果上述討論所基于的假設(shè)與事實(shí)相近或相同，那么受害人的過(guò)錯(cuò)就與船員的過(guò)錯(cuò)一道構(gòu)成混合過(guò)錯(cuò)，應(yīng)當(dāng)實(shí)行過(guò)失相抵�！�(duì)此我國(guó)的法律也有有關(guān)的規(guī)定，《民法通則》第131條規(guī)定，“受害人對(duì)于損害的發(fā)生也有過(guò)錯(cuò)的，可以減輕侵害人的民事責(zé)任。”

　　八、引航艇是否犯有疏忽或過(guò)失？

　　除前述討論的船東、船員和引航員所犯的疏忽和過(guò)失外，引航艇是否犯有過(guò)失也是本案中的一個(gè)值得人們思考的問(wèn)題，盡管一審和二審法院都拒絕將引航艇所有人列入本案中的共同被告。

　　如前所述，引航艇的過(guò)失問(wèn)題同樣又是一個(gè)事實(shí)問(wèn)題，而筆者也一再聲明并不掌握本案中有關(guān)事實(shí)的第一手資料。然而，如果事實(shí)確如原告所言，即軟梯斷裂的原因是因?yàn)楸ｐB(yǎng)不當(dāng)造成的，那么引航艇便很可能對(duì)此不負(fù)任何責(zé)任；相反，如果被告對(duì)軟梯斷裂原因的解釋更符合事實(shí)，那么引航艇便犯有過(guò)失。

　　如果事實(shí)證明船東犯有過(guò)失，且軟梯保養(yǎng)不當(dāng)是事故的全部原因的話，那么很可能應(yīng)由船東獨(dú)自承擔(dān)對(duì)俞小洪的侵權(quán)責(zé)任；如果船東犯有過(guò)失的同時(shí)引航艇亦犯有過(guò)失，那么雙方構(gòu)成共同侵權(quán)并負(fù)連帶責(zé)任；　如果船東沒(méi)有過(guò)失，但船員犯有過(guò)失，那么船東依然要對(duì)俞小洪所遭受的損害承擔(dān)全部責(zé)任，　然后再向引航艇所有人追償后者應(yīng)承擔(dān)的部分。如果俞小洪本人也犯有過(guò)失，那么在上述三種情況下還應(yīng)同時(shí)考慮《民法通則》第131條的有關(guān)規(guī)定。

　　九、責(zé)任限制與司法解釋

　　本案在一審和二審中的一個(gè)爭(zhēng)論的焦點(diǎn)，是最高人民法院于1991年11月8日頒布并于1992年7月1日起試行的《最高人民法院關(guān)于審理涉外海上人身傷亡損害賠償?shù)木唧w規(guī)定（試行）》（下稱《賠償規(guī)定》）中第七條規(guī)定的“最高賠償限額為每人80萬(wàn)元人民幣”的規(guī)定是否適用于本案。

　　一審法院在判決中認(rèn)為：“1992年施行的《賠償規(guī)定》，是最高人民法根據(jù)《中華人民共和國(guó)民法通則》，結(jié)合當(dāng)時(shí)的物價(jià)水平，工資收入等情況作出最高賠償限額為80萬(wàn)元的司法解釋應(yīng)是合理的，對(duì)各級(jí)法院審理涉外海上人身傷亡事件均有指導(dǎo)意義。但是，從1992年至1999年，我國(guó)的物價(jià)指數(shù)發(fā)生了重大變化，醫(yī)療費(fèi)也是增加迅速。而且，1993年施行的《中華人民共和國(guó)海商法》對(duì)海上人身傷亡的最高限額有專門的規(guī)定。綜上，就本案而言，原告的損失已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)了80萬(wàn)元的限額，被告應(yīng)根據(jù)實(shí)際損失予以賠償。”

　　二審法院認(rèn)為：“關(guān)于船東責(zé)任限制問(wèn)題，在1993年7月1日起實(shí)施的我國(guó)《海商法》中已有明確規(guī)定，最高人民法院1991年11月8日的《賠償規(guī)定》與此后《海商法》的規(guī)定相抵觸�！� … 故上訴人提出根據(jù)最高人民法院《賠償規(guī)定》第七條的規(guī)定，海上人身傷害損害賠償?shù)淖罡呦揞~為每人80萬(wàn)元人民幣，原審判令上訴人承擔(dān)超過(guò)人民幣80萬(wàn)元的民事責(zé)任不當(dāng)?shù)纳显V理由，亦不能成立�！�

　　縱觀以上兩個(gè)判決對(duì)這一問(wèn)題的論述，有以下幾個(gè)問(wèn)題值得進(jìn)行進(jìn)一步地思考：

　　(2)、如何看待物價(jià)指數(shù)和生活水平的變化對(duì)責(zé)任限額的影響？
　　(3)、如何判斷《賠償規(guī)定》的有效性問(wèn)題？
　　(4)、《賠償規(guī)定》中所規(guī)定的最高限額與《海商法》是否相抵觸？
　　(5)、《賠償規(guī)定》是否適用于本案？
　　(6)、如何看待80萬(wàn)元最高限額在本案中的適用問(wèn)題？
　　(7)、是否應(yīng)當(dāng)設(shè)立最高限額？
　　(8)、司法解釋中的變相立法問(wèn)題。

　�。ㄒ唬┪飪r(jià)指數(shù)與責(zé)任限制

　責(zé)任限制從總體上可以分為單位責(zé)任限制和總體責(zé)任限制（也有學(xué)者稱之為噸位責(zé)任限制）�！逗Ｉ谭ā分杏嘘P(guān)單位責(zé)任限制的規(guī)定主要是第56條、第116條和第117條的規(guī)定；有關(guān)總體責(zé)任限制的規(guī)定主要是第十一章的規(guī)定。這些規(guī)定的制訂則參考、借鑒了海牙/海牙—維斯比規(guī)則、1974年雅典公約和1976年責(zé)任限制公約。公約和《海商法》的這些規(guī)定中無(wú)一例外地都是將責(zé)任限制的數(shù)額規(guī)定為具體數(shù)字而不考慮物價(jià)指數(shù)的影響。這種缺乏靈活性、不能與時(shí)俱進(jìn)的作法對(duì)于全世界平均經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)水平長(zhǎng)期在百分之一、二的情況來(lái)說(shuō)，是問(wèn)題不大的；但對(duì)我國(guó)長(zhǎng)期以來(lái)平均經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)近百分之十，特別是某些地區(qū)已高于百分之十的現(xiàn)狀而言，這種作法的缺點(diǎn)就暴露的更為明顯了。

　　然而，這一問(wèn)題一直未引起國(guó)際、國(guó)內(nèi)學(xué)術(shù)界的重視。寧波海事法院對(duì)于本案的一審判決第一次對(duì)這一問(wèn)題進(jìn)行了闡述，值得大書特書。其重要意義在于使人們認(rèn)識(shí)到在制定責(zé)任限制金額時(shí)應(yīng)盡可能將物價(jià)指數(shù)等標(biāo)志著人民生活水平的因素考慮進(jìn)去，使之更趨合理。單就這一點(diǎn)講，本判決已走在了世界前列。這是首先應(yīng)予以肯定的。

　�。ǘ顿r償規(guī)定》的有效性問(wèn)題

　　如前所述，一審判決認(rèn)為《賠償規(guī)定》無(wú)效的理由是由于1991年至今物價(jià)指數(shù)的上漲使得80萬(wàn)元的最高限額不再是合理的，因此該規(guī)定不應(yīng)再適用了。對(duì)此，盡管就實(shí)體而言一審判決的這一觀點(diǎn)不能說(shuō)是不正確的，但就程序而言，下級(jí)法院僅僅基于這樣的分析就決定上級(jí)法院或立法機(jī)關(guān)所制定的某項(xiàng)法律規(guī)定是否依然有效，這種作法不能不令人質(zhì)疑。如果任何一級(jí)法院都可以僅從對(duì)某一法律規(guī)定的實(shí)體分析中就可以確定該法律文件的有效性，那么，還要《立法法》、程序法和法律沖突原則干什么？
《賠償規(guī)定》是1991年最高人民法院經(jīng)過(guò)法定程序制定并頒布的，其修改或撤銷也應(yīng)經(jīng)過(guò)相應(yīng)的法定程序，因而任何人無(wú)權(quán)僅僅基于對(duì)其實(shí)體內(nèi)容的分析便否定其有效性。如果下級(jí)法院在程序上真的有權(quán)這樣作的話，那么在本案的審理中首先應(yīng)當(dāng)否定的是《海商法》中的有關(guān)規(guī)定，因?yàn)槠渌鶇⒖�、借鑒的那些國(guó)際公約都是1976年或更早頒布/制定的，期間物價(jià)指數(shù)變化更大，更應(yīng)先被廢除。如果果真可以這樣作的話，中國(guó)還有法可依嗎？

　�。ㄈ顿r償規(guī)定》與《海商法》是否相低觸？

　　二審判決中否定《賠償規(guī)定》有效性的理由，是其與《海商法》相抵觸。對(duì)此筆者不敢茍同。

　　誠(chéng)然，《海商法》中對(duì)于海上人身傷害損害賠償?shù)膯挝回?zé)任限制這一問(wèn)題沒(méi)有作出規(guī)定，有關(guān)國(guó)際公約中也沒(méi)有相應(yīng)的規(guī)定，國(guó)際上既無(wú)此慣例，亦無(wú)此先例。然而，《海商法》只是對(duì)人身傷害的總體責(zé)任進(jìn)行了限制，同時(shí)也沒(méi)有限制說(shuō)任何其他法規(guī)都不能對(duì)單位責(zé)任進(jìn)行限制。在這種情況下，如果說(shuō)《賠償規(guī)定》和《海商法》從不同的方面對(duì)人身傷害賠償責(zé)任限制問(wèn)題作出了規(guī)定，那么，這種說(shuō)法是客觀的、符合事實(shí)的。但是，說(shuō)兩者是相互抵觸的，則不是事實(shí)。因?yàn)楫吘埂顿r償規(guī)定》沒(méi)有對(duì)《海商法》已有明確規(guī)定的同一事項(xiàng)作出與之完全不同的規(guī)定。如果說(shuō)凡是法律沒(méi)有規(guī)定的（包括沒(méi)有明確規(guī)定的和沒(méi)有規(guī)定明確的），最高人民法院都不能頒布相應(yīng)的補(bǔ)充規(guī)定、實(shí)施細(xì)則和司法解釋的話，那么是更不能令人接受的（參見(jiàn)第（七）小節(jié)）。

　�。ㄋ模顿r償規(guī)定》是否適用于本案？

　　《賠償規(guī)定》的第一條確立了該規(guī)定的適用范圍，其中第二句規(guī)定：“傷殘者本人、死亡者遺屬均有權(quán)依法向有管轄權(quán)的海事法院提起訴訟，請(qǐng)求侵權(quán)人賠償損失”。由此可見(jiàn)，該規(guī)定只適用于涉外海上侵權(quán)所造成的人身?yè)p害賠償案件，而不適用于違約造成的涉外海上人身傷害的情況。

　　如前所述，如果被告船東應(yīng)負(fù)侵權(quán)責(zé)任，那么該規(guī)定應(yīng)適用于本案；但如果船東只應(yīng)負(fù)違約之責(zé)，而引航艇應(yīng)負(fù)侵權(quán)之責(zé)，那么該規(guī)定不適用于本案，適用于本案的應(yīng)為《民法通則》的有關(guān)規(guī)定，特別是第112條和第113條的有關(guān)規(guī)定。

　�。ㄎ澹�80萬(wàn)元最高限額是否適用于本案？

　　我們說(shuō)一部法律文件的制定、頒布和實(shí)施，應(yīng)將其作為一個(gè)整體來(lái)理解和適用�！顿r償規(guī)定》盡管在第七條中規(guī)定了最高責(zé)任限額，但在前言中開宗明意地說(shuō)明，該規(guī)定是以《民法通則》的有關(guān)規(guī)定為基礎(chǔ)，以保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益為目的而制定的。其之所以稱之為“具體規(guī)定”，是要將《民法通則》的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行細(xì)化，使之成為更具可操作性的、更加具體的規(guī)定，而完全沒(méi)有任何要超越《民法通則》的意圖和可能。從這種意義上講，其第七條規(guī)定尚不能稱之為嚴(yán)格意義上的單位責(zé)任限制。因此，不應(yīng)將第七條的規(guī)定與《賠償規(guī)定》和《民法通則》割裂開來(lái)進(jìn)行解釋，而應(yīng)將其與《賠償規(guī)定》和《民法通則》作為一個(gè)整體加以理解和適用。

　　《民法通則》第119條規(guī)定了侵害身體、生命和健康權(quán)的民事責(zé)任�！顿r償規(guī)定》對(duì)此作出許多具體規(guī)定，包括第七條在內(nèi)，其積極意義和在實(shí)踐中所起的作用是值得肯定的。然而，我們還應(yīng)看到，《民法通則》所確立的基本原則之一是公平原則。正因?yàn)椤顿r償規(guī)定》并沒(méi)有、也不可能超越《民法通則》，因此，在適用時(shí)也依然要考慮公平原則。

　　由此可見(jiàn)，在海上侵權(quán)之訴中，不適用《賠償規(guī)定》可能是錯(cuò)的，但完全機(jī)械地墨守第七條規(guī)定的限額也值得商榷。本案便是一個(gè)很好的例證。由于人命無(wú)價(jià)，因此對(duì)于海上侵權(quán)致人死亡案件而言，突破該限額似沒(méi)有有力的根據(jù)；但是，如果事實(shí)證明受害人實(shí)際花費(fèi)的和今后尚需的醫(yī)療費(fèi)、護(hù)理費(fèi)和基本生活費(fèi)（而非損失的工資收入）等已遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于80萬(wàn)人民幣的話，不突破80萬(wàn)元人民幣的限額，受害人的生命和基本生活就不能得到保障，墨守這一限額就會(huì)使之陷入生命的絕境，那么只有突破這一限額才談得上是公平的，才是符合《賠償規(guī)定》和《民法通則》所規(guī)定的精神的。畢竟按照《民法通則》第132條的規(guī)定，即使船東和船員都沒(méi)有過(guò)失，可能也要遵守公平原則承擔(dān)一定的賠償責(zé)任，何況本案中船東和船員中至少有一個(gè)是犯有過(guò)失的。

　�。┦欠駪�(yīng)當(dāng)設(shè)立責(zé)任限額？

　　有一點(diǎn)是可以肯定的，即《賠償規(guī)定》第七條所設(shè)立的責(zé)任限額的作法，在《民法通則》、《海商法》乃至有關(guān)的國(guó)際公約中都沒(méi)有。這也是這一規(guī)定備受爭(zhēng)議的原因之一。然而，本小節(jié)所要討論的問(wèn)題是，在我國(guó)目前的司法實(shí)踐中，是否需要這類規(guī)定，即制定這類責(zé)任限制的規(guī)定的必要性、合理性在哪里。

　　　根據(jù)《民法通則》第119條的規(guī)定，因侵權(quán)致人死亡的，應(yīng)當(dāng)支付下列費(fèi)用：

　　(1)受傷后至死亡所產(chǎn)生的醫(yī)療費(fèi)；
　　(2)因死亡而喪失的收入；
　　(3)喪葬費(fèi)；
　　(4)生前撫養(yǎng)人的必要生活費(fèi)。

　　由此可見(jiàn)，如果死者在發(fā)生事故時(shí)立即死亡，沒(méi)有產(chǎn)生任何醫(yī)療費(fèi)，生前既沒(méi)有什么可以證明的收入，也沒(méi)有撫養(yǎng)人，那么，侵權(quán)人便幾乎不需賠償任何金錢；相反，如果同樣的一個(gè)疏忽，致人死亡的死者是一個(gè)年薪千萬(wàn)的富豪，那么侵權(quán)人便要傾家蕩產(chǎn)，甚至將整個(gè)國(guó)家都配上也可能賠不起。這兩個(gè)極端都難說(shuō)是公平：前者對(duì)受害人不公平，后者對(duì)侵權(quán)人不公平。合在一起是法律對(duì)社會(huì)的不公平。因此，負(fù)責(zé)我國(guó)民法典侵權(quán)行為法部分起草工作的著名侵權(quán)行為法專家張新寶研究員認(rèn)為，不僅應(yīng)當(dāng)制定最高賠償限額，同時(shí)還應(yīng)制定最低限額。

　　制定最低賠償限額的必要性和合理性不言自明�！�(duì)于最高賠償限額而言，“它可以避免加害人過(guò)重的賠償負(fù)擔(dān)，也可以避免社會(huì)財(cái)富通過(guò)侵權(quán)行為法發(fā)生不均衡再分配�！薄≡诶斫膺@個(gè)問(wèn)題時(shí)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到法律不是萬(wàn)能的，不能指望法律去解決一切社會(huì)問(wèn)題，否則可能使之走向悖論。對(duì)于民法所建立的損害賠償恢復(fù)原狀原則，作為一個(gè)基本原則，似無(wú)可厚非，但將之放之四海，則不一定皆準(zhǔn)。從某種意義上講，過(guò)分地強(qiáng)調(diào)這一原則，不能不說(shuō)是人類報(bào)復(fù)心理作怪的結(jié)果。

　　人類社會(huì)發(fā)展到今天，人命無(wú)價(jià)已成為一個(gè)公認(rèn)的社會(huì)準(zhǔn)則。如果借用∞（無(wú)窮大）這個(gè)數(shù)學(xué)符號(hào)來(lái)表示上例中前者（姑且稱之為窮人）的生命價(jià)值的話，那么，即使后者（姑且稱之為富人）的生命價(jià)值數(shù)倍于這個(gè)窮人，即n個(gè)∞的話，其結(jié)果兩者的生命價(jià)值還是相等的，因?yàn)閚 x ∞ = ∞。由此可見(jiàn)，法律承認(rèn)人與人之間的差別是符合私有制社會(huì)的基本規(guī)律的，但不加分析地、毫無(wú)限制地、簡(jiǎn)單地加以適用，則可能會(huì)走向其反面。而解決這一問(wèn)題的方法，則是在承認(rèn)恢復(fù)原狀原則的前提下，制定最高和最低賠償限額，對(duì)這一原則進(jìn)行一定的限制，從而達(dá)到更加公平合理的目的。

　　從加害人的角度來(lái)看，對(duì)因其疏忽或過(guò)失行為致人傷亡所造成的損害理應(yīng)進(jìn)行賠償，但應(yīng)以加害人應(yīng)當(dāng)合理預(yù)見(jiàn)的范圍為限，這也是侵權(quán)損害賠償?shù)囊粋€(gè)原則。對(duì)于道路交通事故中的加害人而言，如果因過(guò)失致人死亡，他便要賠償幾萬(wàn)、幾十萬(wàn)元人民幣的話，對(duì)于普通司機(jī)而言應(yīng)是可以合理預(yù)見(jiàn)的，但要賠償幾千萬(wàn)元、幾億元甚至更多，那么就可能超出了合理的范疇。

　　上述討論不論是對(duì)受害人而言還是對(duì)加害人而言，都是有利于保護(hù)弱者的，這也是法律應(yīng)具備的功能之一。那么，這樣做對(duì)富人是否就不合理了呢？筆者認(rèn)為也不盡然。法律的作用在于為全社會(huì)制定人們行為的指針（而不是以法律自身去解決社會(huì)中存在的一切問(wèn)題）。對(duì)于高收入的人而言，由于其了解所面臨的風(fēng)險(xiǎn)，同時(shí)又了解發(fā)生風(fēng)險(xiǎn)時(shí)依法所能獲得的最高賠償，同時(shí)考慮到實(shí)際獲得這一賠償?shù)目赡苄�，他就可以比較清楚地了解到遭受實(shí)際損害的風(fēng)險(xiǎn)如何。如果他在權(quán)衡其收入水平和這一風(fēng)險(xiǎn)后認(rèn)為這一風(fēng)險(xiǎn)太大，他便可以通過(guò)保險(xiǎn)的方式來(lái)轉(zhuǎn)化這一風(fēng)險(xiǎn)。從這種意義上講，法律對(duì)賠償限額明確的規(guī)定，客觀上起到了更好地保護(hù)受害人的作用。

　　因此，《賠償規(guī)定》中第七條關(guān)于最高賠償限額的規(guī)定，盡管從《民法通則》和《海商法》的具體規(guī)定的角度來(lái)看，說(shuō)是于法無(wú)據(jù)并不為過(guò)，但從上述分析中可以看出，這一規(guī)定是符合法律的基本原則的，具有前瞻性和十分積極的意義。當(dāng)務(wù)之急不是否認(rèn)其合理性和合法性，而應(yīng)是探討如何進(jìn)行修改，使之更趨合理。

　�。ㄆ撸┧痉ń忉屩械淖兿嗔⒎▎�(wèn)題

　《賠償規(guī)定》也和最高人民法院所頒布的眾多司法解釋、實(shí)施細(xì)則和具體規(guī)定等法律文件（以下簡(jiǎn)稱為“司法解釋”）一樣，多年來(lái)一直在努力為我國(guó)的司法審判實(shí)踐作出不可磨滅的貢獻(xiàn)的同時(shí)，不斷地遭受著“變相立法”的質(zhì)疑和責(zé)難。由于這一問(wèn)題太大，已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了本文所討論的范圍，因此僅就以下幾點(diǎn)談一下筆者初淺的看法。

　　制定法律的根本目的，不是供人研究的，而是供人遵守的。因此，依法治國(guó)的前提是要有法可依。法是社會(huì)上層建筑的一個(gè)組成部分，其作用要能順應(yīng)和促進(jìn)生產(chǎn)力的發(fā)展，其前提條件是要有能符合這一發(fā)展要求的法可依。這一點(diǎn)要求法律自身要能隨著社會(huì)的發(fā)展而不斷地變化和發(fā)展。這對(duì)于成文法而言無(wú)疑是一個(gè)難以很好解決的問(wèn)題。然而，由于產(chǎn)生這一問(wèn)題的根本原因是社會(huì)生產(chǎn)力的發(fā)展，所以，在我國(guó)經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展的今天，這一問(wèn)題變得比以往更加突出了。

　　從這種意義上講，判例法制度更可取。然而，從我國(guó)目前的成文法制度轉(zhuǎn)向判例法，不僅沒(méi)有必要，同時(shí)也不可行。而解決這一問(wèn)題的有效方法很可能就是在一定程度上承認(rèn)最高人民法院司法解釋的合法性。而這一關(guān)鍵在于要深刻認(rèn)識(shí)到，不能將司法解釋與成文法條文的不同一概解釋成“變相立法”而加以否定。否則的話，這本身也是變相立法，即給最高人民法院立了一條其“所頒布的司法解釋一定要與法律條文完全一致”的“法”。

　　立法的任務(wù)是要為全社會(huì)提供能適應(yīng)社會(huì)和生產(chǎn)力發(fā)展的法律規(guī)范。而這一任務(wù)的完成，在技術(shù)上是建立在法學(xué)理論研究成果和司法實(shí)踐的基礎(chǔ)之上的。一部法律頒布之后，有關(guān)這部法律的法學(xué)理論研究不是完結(jié)了，而往往是由于該部法律的頒布，引起全社會(huì)對(duì)這一領(lǐng)域及其相關(guān)問(wèn)題進(jìn)行研究的極大興趣，從而將這方面的法學(xué)理論研究推上一個(gè)新的高潮。另一方面，只有在這部法律生效之后，才能真正開始指導(dǎo)司法實(shí)踐。從這兩個(gè)方面而言，立法時(shí)所賴以生存的立法基礎(chǔ)，恰恰是在法律頒布甚至生效之后，才進(jìn)一步得到完善的。這一規(guī)律客觀上決定了每一部法律都有在其生效后進(jìn)一步完善的必要。而完成這一任務(wù)的最佳手段，是制定實(shí)施細(xì)則、具體規(guī)定和司法解釋等法律文件。

　　指導(dǎo)人們行為的是道德，規(guī)范人們行為的是法律。法律要能很好地完成這一任務(wù)，從根本上講，要能真正地反映道德中的社會(huì)真理。正因?yàn)槭巧鐣?huì)真理，因而不能用數(shù)學(xué)、物理、化學(xué)等自然科學(xué)手段進(jìn)行推導(dǎo)、論證和實(shí)驗(yàn)。一部法律的制定，是否真的能反映這一社會(huì)真理，只有在其生效后的司法實(shí)踐中去檢驗(yàn)。檢驗(yàn)的結(jié)果可能證明絕大部分規(guī)定是成功的，但也有少數(shù)規(guī)定還存在這樣或那樣的問(wèn)題。如果任其繼續(xù)指導(dǎo)社會(huì)實(shí)踐，其結(jié)果勢(shì)必將社會(huì)實(shí)踐往邪路上逼，從而背離了法律促進(jìn)社會(huì)和生產(chǎn)力發(fā)展的這一根本任務(wù)；如果立即進(jìn)行修改，那么在立法程序上和具體操作上都存在不可逾越的障礙。因此，解決這一問(wèn)題的最佳方案還是以制定實(shí)施細(xì)則、具體規(guī)定和司法解釋的途徑加以解決。

　　由此可見(jiàn)，司法解釋對(duì)法律的補(bǔ)充是自然規(guī)律決定的，因此也是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的。

　　縱觀最高人民法院近年來(lái)所頒布的司法解釋的成果，總體上來(lái)說(shuō)都是以成文法法律條文的規(guī)定為基礎(chǔ)的，將在司法實(shí)踐中遇到的具體問(wèn)題和解決辦法加以總結(jié)、提煉和升華，從而以法律文件的形式固定下來(lái)，與成文法的規(guī)定一道作為今后司法實(shí)踐的指南。從這一發(fā)展過(guò)程中可以看出，如果法律允許法官在具體的案件審理過(guò)程中對(duì)法律的規(guī)定加以解釋，那么又怎么會(huì)否認(rèn)代表著全體法官集體智慧和審判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)之結(jié)晶的司法解釋的合法性呢？

　　法本身不是僵硬和無(wú)能的。任何一部成文法從她誕生的那一天起就具有了思想和靈魂。從這種意義上講，法不是以孤立的條文在機(jī)械地制約著人們的行為，而是以其勃勃的生機(jī)為社會(huì)建立了行為的標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范。這就是為什么每一個(gè)社會(huì)實(shí)踐的模范，都不是在其將全部法律條文完全背得爛熟并照著一點(diǎn)一點(diǎn)地去做之后才成為楷模的；相反有許多這樣的為社會(huì)所推崇的人，文化水平本身就不高，更不必說(shuō)深刻理解每一個(gè)法律條文的具體涵義了；同時(shí)也是為什么有許多法條在被明令廢止之前就早已被包括法學(xué)專家在內(nèi)的社會(huì)大眾遺忘久矣、棄之不用了。這一切都從不同的側(cè)面證實(shí)了這一點(diǎn)。

　　具體到審判實(shí)踐中，就是要求不能斷章取義地，將某個(gè)具體的法律條文從其整體的法律背景和法律環(huán)境中割裂開來(lái)加以解釋和適用，而應(yīng)與其它相關(guān)條文一道，作為一個(gè)整體在審判實(shí)踐中加以運(yùn)用。而司法解釋恰恰是集這種作法之大成的產(chǎn)物。因此，不應(yīng)機(jī)械地將其與成文法的某個(gè)或某幾個(gè)具體文字規(guī)定相比較，來(lái)查找兩者之間文字規(guī)定的不同，從而冠以“變相立法”并加以否定，而應(yīng)看兩者之間的法律思想和法律原則是否相一致，然后再予以定性和取舍。

　　進(jìn)而，就法律解釋的理論而言，法律解釋絕不僅僅只是對(duì)法律條文的文字規(guī)定本身所進(jìn)行的文意解釋，同時(shí)更是對(duì)有關(guān)的法律規(guī)定所進(jìn)行的漏洞補(bǔ)充和價(jià)值補(bǔ)充�！　把a(bǔ)”，就是“添上，使齊全” ；“充”，就是“充實(shí)，使完備”�。弧把a(bǔ)充”，就是“增加不足或缺漏的部分”　；因此，要“增加”，就一定是原先所沒(méi)有的。既然司法解釋是一種“補(bǔ)充”，那么就是要增加原本應(yīng)當(dāng)有而沒(méi)有的或應(yīng)當(dāng)明確卻不明確的、同時(shí)在實(shí)踐中又是不可或缺的、符合立法思想、立法精神和立法原則的法律規(guī)定。這就是司法解釋要完成的一項(xiàng)重要任務(wù)。對(duì)于這樣的司法解釋應(yīng)當(dāng)本著實(shí)事求是的原則加以肯定和鼓勵(lì)，而不是冠以“變相立法”之名一概加以否定。

　　最后，從實(shí)證主義的角度來(lái)分析，有一點(diǎn)是可以肯定的，即在最高人民法院多年來(lái)頒布的司法解釋中，很難找出其中有多少是在司法實(shí)踐中起到極大的副作用、造成極壞的影響的，相反，沒(méi)有這些司法解釋，我國(guó)的審判實(shí)踐發(fā)展到今天是不可想象的。

　　因此，現(xiàn)在不僅是要給司法解釋正名的時(shí)候，同時(shí)更要考慮在審判實(shí)踐中應(yīng)明確地要優(yōu)先適用司法解釋。因?yàn)楫吘蛊鸩莺椭贫ǚ蓷l文的目的在于將立法思想具體化以指導(dǎo)社會(huì)實(shí)踐，而司法解釋正是針對(duì)具體問(wèn)題來(lái)體現(xiàn)立法思想的典范。

　　十、加入WTO之后，有關(guān)涉外的特殊實(shí)體規(guī)定是否應(yīng)當(dāng)依然有效？

　　中國(guó)加入WTO 之后，最高人民法院對(duì)此前頒布的法律文件進(jìn)行了清理，并廢止了相當(dāng)數(shù)量的司法解釋，然而，《賠償規(guī)定》卻不在此列。筆者認(rèn)為是因?yàn)槠湓趯徟袑?shí)踐中的地位和作用使然。但是，在中國(guó)加入WTO之后的今天，依然在海上人身傷害賠償標(biāo)準(zhǔn)方面實(shí)行國(guó)內(nèi)和涉外的雙重標(biāo)準(zhǔn)是不妥的，應(yīng)結(jié)合本文前述討論中所反映出的問(wèn)題，立即著手對(duì)這一規(guī)定進(jìn)行修改，特別是從根本上消除這種對(duì)涉外案件中責(zé)任人歧視性的差別規(guī)定。筆者不才，愿借此機(jī)會(huì)將對(duì)修改草案的建議附于文后，以期能引起大眾的爭(zhēng)論，并供讀者批評(píng)指正。

　　事實(shí)上中國(guó)加入WTO 之后，《賠償規(guī)定》中所存在的上述雙軌制問(wèn)題是一個(gè)比較普遍的問(wèn)題。最高人民法院在清理司法解釋，廢止不適應(yīng)當(dāng)前需要的法律文件的同時(shí)，還應(yīng)深刻認(rèn)識(shí)到，除已被廢止的法律文件外，還有大量的法律、法規(guī)和司法解釋，存在著這樣或那樣與我國(guó)加入WTO的有關(guān)承諾相抵觸的規(guī)定。僅僅因?yàn)檫@些規(guī)定的存在而將整個(gè)法律文件廢止顯然是行不通的。因此，應(yīng)加大力度以司法解釋等形式盡快地對(duì)這些法律文件進(jìn)行修改。同時(shí)，為了保障這些新的司法解釋能在審判實(shí)踐中起到應(yīng)有的作用，在采取措施保障其規(guī)定的合理性的同時(shí)，還是要強(qiáng)調(diào)其優(yōu)先于成文法適用，否則，還是于事無(wú)補(bǔ)。

　十一、結(jié)束語(yǔ)

　本案的公正審判取決于對(duì)船東、船員、引航員和引航艇駕駛員/船員有關(guān)疏忽和過(guò)失的事實(shí)認(rèn)定。如果船東自身有過(guò)失，則構(gòu)成侵權(quán)，《賠償規(guī)定》第七條適用于本案；但考慮到公平原則，應(yīng)將這一限額放寬到賠償受害人已經(jīng)花費(fèi)和尚需花費(fèi)的醫(yī)療費(fèi)、護(hù)理費(fèi)和基本生活費(fèi)的程度。如果船東自身沒(méi)有過(guò)失，但船員有過(guò)失，那么船東對(duì)引航員遭受的損害不負(fù)侵權(quán)之責(zé)，但要負(fù)違約之責(zé)，《賠償規(guī)定》不適用于本案。如果引航員本人犯有過(guò)失，則應(yīng)相應(yīng)地減少其應(yīng)獲得的賠償。如果引航艇有過(guò)失，那么應(yīng)當(dāng)負(fù)相應(yīng)的賠償責(zé)任。本案不構(gòu)成特殊侵權(quán)，過(guò)失舉證責(zé)任應(yīng)在主張這一過(guò)失的一方。
　《賠償規(guī)定》第七條中規(guī)定的80萬(wàn)人民幣的最高限額是對(duì)《民法通則》有關(guān)規(guī)定的具體解釋，與《民法通則》和《海商法》不相抵觸，并依然有效。但是，包括這一最高限額在內(nèi)的該規(guī)定中的一些具體規(guī)定有待進(jìn)一步修改。

　　本案是一個(gè)十分典型的案例，應(yīng)引起人們足夠的重視和深入的思考。我國(guó)目前正在加快步伐制定和完善法律法規(guī)，包括正在起草和以后會(huì)逐步制定的船舶法、船員法、港口法和引航法，以及與之相關(guān)的民法典。本案中反映出的一些問(wèn)題對(duì)于這些法律的制定以及我國(guó)現(xiàn)行法律制度的完善都具有一定的意義。為此，本文對(duì)其中的若干問(wèn)題進(jìn)行了十分粗淺、非常概括的分析，以期拋磚引玉，懇請(qǐng)各位專家不備賜教。

附錄

　《最高人民法院關(guān)于審理海上人身傷亡案件損害賠償?shù)木唧w規(guī)定》
(修改建議稿)

　　為了正確及時(shí)地審理海上人身傷亡損害賠償案件，　保護(hù)雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益，　根據(jù)《中華人民共和國(guó)民法通則》的有關(guān)規(guī)定，　結(jié)合我國(guó)海事審判實(shí)踐，參照國(guó)際習(xí)慣作法，特作如下具體定：

　　一. 海上人身傷亡損害賠償案件，是指在海上(含與海相通的可航水域 )、港口作業(yè)和船舶修理過(guò)程中因受害人的身體、生命或健康受到侵害所引起的海事賠償案件。

　　傷殘者本人、死亡者遺屬均有權(quán)依法向有管轄權(quán)的海事法院提起訴訟，請(qǐng)求責(zé)任人，包括有過(guò)失的船舶，　賠償損失。傷殘者本人及死亡者遺屬可以委托傷亡者所在單位向法院代為起訴。
　　二.責(zé)任的承擔(dān)

　　除法律另有規(guī)定外，損害的發(fā)生完全是因?yàn)橐环降倪^(guò)錯(cuò)造成的，由該過(guò)錯(cuò)方承擔(dān)全部責(zé)任；互有過(guò)錯(cuò)的，按過(guò)錯(cuò)程度比例分別承擔(dān)責(zé)任；過(guò)錯(cuò)程度比例難以確定的，由各自平均承擔(dān)責(zé)任；雙方都沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的，適用公平責(zé)任原則�！�

　　船舶所有人、經(jīng)營(yíng)人、承租人、救助人和修理人等的受雇人員在執(zhí)行職務(wù)過(guò)程度中造成第三人傷亡的，由船舶所有人、經(jīng)營(yíng)人、承租人、救助人或修理人承擔(dān)賠償責(zé)任。

　　違約致人傷亡的要承擔(dān)賠償責(zé)任。任何免除這一責(zé)任的約定均屬無(wú)效。

　　三.傷殘賠償范圍

　　(一)收入損失。
　　因受傷、致殘喪失勞動(dòng)能力者，按受傷、致殘時(shí)的收入水平全額賠償。收入損失年限計(jì)算到80歲。退休年齡后的收入損失按退休收入水平計(jì)算。

　　因受傷、致殘喪失部分勞動(dòng)能力者，按受傷、致殘時(shí)的收入水平與此后的實(shí)際收入的差額賠償。收入損失年限計(jì)算到傷愈為止。退休年齡后的收入損失按退休收入水平與實(shí)際的退休收入的差額計(jì)算。

　　(二)醫(yī)療、護(hù)理費(fèi)。醫(yī)療費(fèi)包括掛號(hào)費(fèi)、檢查診斷費(fèi)、治療醫(yī)藥費(fèi)、住院費(fèi)等；護(hù)理費(fèi)包括住院期間必要的陪護(hù)人員的合理費(fèi)用和出院后生活不能自理所需雇請(qǐng)的護(hù)理人的費(fèi)用。

　　(三)精神損失費(fèi)。是指對(duì)受傷、致殘者的精神損失所給予的補(bǔ)償�？砂磦麆�(shì)輕重、傷痛情況、殘廢程度，并考慮其年齡、職業(yè)等因素作一次性的賠付。

　 (四)其它必要的費(fèi)用。包括尋找、救護(hù) 和運(yùn)送傷殘人員所產(chǎn)生的合理費(fèi)用，傷愈前的營(yíng)養(yǎng)費(fèi)、補(bǔ)救性治療(整容、鑲牙等)費(fèi)、殘疾用具(假肢、代步車等)費(fèi)，醫(yī)療期間陪住人員的交通費(fèi)和食宿費(fèi)等合理支出，以及所合理產(chǎn)生的法律費(fèi)用和律師費(fèi)。

　 (五)植物人的賠償范圍按本條的規(guī)定計(jì)算。

　　四.死亡賠償范圍

　　(一)收入損失。收入損失 = ( 年收入水平 ━ 年個(gè)人生活費(fèi) ) x （退休年齡 ━ 死者年齡）+ （退休收入水平 ━ 退休年個(gè)人生活費(fèi) ）x 退休年數(shù)。

　 (二)醫(yī)療、護(hù)理費(fèi)。是指死者受傷后所實(shí)際發(fā)生的醫(yī)療費(fèi)和護(hù)理費(fèi)(具體內(nèi)容參見(jiàn)第三條第(二)項(xiàng))。

　　(三)喪葬費(fèi)。包括運(yùn)尸、火化、骨灰盒和一期骨灰存放費(fèi)等合理支出。但以6個(gè)月的收入水平為限。

　 (四)精神損失費(fèi)。是指對(duì)死者遺屬的精神損失所給予的補(bǔ)償。

　 (五)其它必要費(fèi)用。包括尋找、救護(hù)和運(yùn)送死亡者，和死亡者遺屬處理后事所實(shí)際發(fā)生的交通、食宿和誤工等合理費(fèi)用，以及所合理產(chǎn)生的法律費(fèi)用和律師費(fèi)。

　　五.收入水平按傷亡者受傷害之前的三年平均收入水平計(jì)算。沒(méi)有固定收入者收入水平按事發(fā)當(dāng)時(shí)法院地上一年度全省人均收入水平計(jì)算。
　退休收入水平按法律或合同規(guī)定的退休收入計(jì)算。沒(méi)有固定退休收入者，退休收入水平按事發(fā)當(dāng)時(shí)法院地上一年度全省最低生活標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。

　個(gè)人生活費(fèi)按收入水平的25%~50%計(jì)算。

　預(yù)期將要合理發(fā)生的醫(yī)療、護(hù)理費(fèi)，以受傷、致殘者所在地省級(jí)醫(yī)療部門所出具的鑒定報(bào)告為準(zhǔn)。
　退休年齡按同工種法定退休年齡計(jì)算，沒(méi)有法定退休年齡規(guī)定的，按同工種實(shí)際退休的平均年齡計(jì)算。

　傷亡者為未成年人的收入損失，以18歲為起點(diǎn)計(jì)算。

　退休年數(shù)從退休年齡起計(jì)算到80歲�！稣邽�80歲以上者，收入損失按10年計(jì)算。

　　六.如果傷殘者或死亡者本人與責(zé)任人之間不存在與人身傷害有關(guān)的合同關(guān)系，那么，傷殘者本人和死亡者遺屬可以根據(jù)有關(guān)法律的規(guī)定，選擇請(qǐng)求侵權(quán)損害賠償。

　　如果傷殘者或死亡者本人與責(zé)任人之間存在與人身傷害有關(guān)的合同關(guān)系，那么，傷殘者本人和死亡者遺屬可以根據(jù)有關(guān)法律的規(guī)定，選擇請(qǐng)求違約損害賠償。但是，如果責(zé)任人本人對(duì)人身傷害犯有故意、嚴(yán)重疏忽或重大過(guò)失，那么，傷殘者本人和死亡者遺屬可以根據(jù)有關(guān)法律的規(guī)定，選擇請(qǐng)求侵權(quán)損害賠償或違約損害賠償。

　傷殘者本人和死亡者遺屬在其請(qǐng)求得到支持之后，不得就同一法律事實(shí)或法律行為，分別以不同的訴因或向不同的被請(qǐng)求人再行提起訴訟。

　　死亡者遺屬之一已經(jīng)提起訴訟的，其他遺屬不得再提起訴訟。

　　七.損害賠償最高限額

　　船舶所有人、經(jīng)營(yíng)人、承租人、救助人及其受雇人有權(quán)享受本條規(guī)定的損害賠償最高限額。

　　侵權(quán)損害賠償?shù)淖罡呦揞~按事發(fā)當(dāng)時(shí)法院地上一年度全省人均收入水平的100倍計(jì)算�！∵`約損害賠償?shù)淖罡呦揞~按事發(fā)當(dāng)時(shí)法院地上一年度全省人均收入水平的50倍計(jì)算�！〉珜�(duì)于受傷、致殘者，這一限額還可以提高到醫(yī)療、護(hù)理費(fèi)加上按事發(fā)當(dāng)時(shí)法院地上一年度全省最低生活標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算的收入損失的總和。

　經(jīng)證明，人身傷亡是由于責(zé)任人的故意或者明知可能造成損害而輕率地作為或不作為造成的，責(zé)任人不得援用本條規(guī)定的最高賠償限額。

　　八.訴訟時(shí)效期間自知道或應(yīng)當(dāng)知道受到傷害之日起計(jì)算為一年。

　　九.本規(guī)定自_____年______月_____日起實(shí)行，原《最高人民法院關(guān)于審理涉外海上人身傷亡案件損害賠償?shù)木唧w規(guī)定（試行）》同時(shí)廢止。

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