代理詞大綱
（2002）浦民一（民）初字第14464號(hào)
尊敬的審判長(zhǎng)、人民陪審員：
上海市天易律師事務(wù)所接受天安保險(xiǎn)股份有限公司委托，指派我們作為其訴訟代理人參與本案一審訴訟活動(dòng)。剛才的法庭調(diào)查已查明核實(shí)如下基本事實(shí)：
投保人李和平于1999年5月21日與原告簽訂了一份《個(gè)人住房商業(yè)性借款合同》用于購(gòu)買位于虹許路788號(hào)43-901室商品房，原告向其發(fā)放貸款人民幣102萬(wàn)元，期限為10年；其中李和平與之簽訂購(gòu)房協(xié)議的仲盛房地產(chǎn)有限公司（仲盛房產(chǎn)）為連帶保證人。同時(shí)，李和平與原告另簽訂一份《抵押合同》，抵押物為上述之商品房。
1999年6月3日，李和平按原告要求與被告辦理了以原告為被保險(xiǎn)人的《商品房按揭保證保險(xiǎn)》（證據(jù)1）。
事后，被告經(jīng)調(diào)查查明投保人在投保當(dāng)時(shí)故意不履行如實(shí)告知義務(wù)，故于2002年12月10 日，正式依法解除了該保證保險(xiǎn)合同（證據(jù)18、19）。
經(jīng)調(diào)查核實(shí)，李和平實(shí)際上分別向中行和工行貸款購(gòu)買了19套高檔商品房，但在向原告申請(qǐng)貸款及辦理保證保險(xiǎn)時(shí)出具的公司注冊(cè)資本、工資收入等證明材料均系虛構(gòu)，原告在審核放貸及代辦保險(xiǎn)過(guò)程中存在著嚴(yán)重的審貸不嚴(yán)的過(guò)錯(cuò)（證據(jù)3、10、15、16）：為涉案人李和平出具工資證明的鴻昌咨詢服務(wù)公司注冊(cè)資本僅50萬(wàn)元卻虛報(bào)為人民幣1000萬(wàn)元（證據(jù)3、5）；李和平嚴(yán)重虛報(bào)工資收入（證據(jù)2、6、7、8、9）。事實(shí)上投保人是采用虛構(gòu)注冊(cè)資本、開具虛假工資證明材料等手段騙取國(guó)家銀行巨額貸款，并對(duì)保險(xiǎn)人即本案被告故意隱瞞事實(shí)，騙取被告辦理相關(guān)保證保險(xiǎn)合同（11、12、13、14）。
另經(jīng)查明：李和平用于購(gòu)買訟爭(zhēng)房的資金實(shí)際上是“與其家人惡意串通內(nèi)外勾結(jié)、侵吞國(guó)有資產(chǎn)的侵權(quán)行為”（證據(jù)21）。
本案爭(zhēng)議問(wèn)題：
（一） 涉案保證保險(xiǎn)合同是否有效？
（二） 被告是否有權(quán)解除保證保險(xiǎn)合同？
（三） 被告是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保險(xiǎn)賠償責(zé)任？
（四） 被告是否享有先訴抗辯權(quán)？
茲根據(jù)本案基本事實(shí)相關(guān)證據(jù)和有關(guān)法律，提出如下代理意見敬請(qǐng)合議庭慎重考慮并希望予以采納。我們認(rèn)為：被告在本案中依法不承擔(dān)任何責(zé)任。
（一）、投保人李和平對(duì)保險(xiǎn)標(biāo)的沒(méi)有保險(xiǎn)利益，保險(xiǎn)合同無(wú)效
1、 保險(xiǎn)法第12條規(guī)定：投保人對(duì)保險(xiǎn)標(biāo)的不具有保險(xiǎn)利益的，保險(xiǎn)合同無(wú)效。
2、 本案中投保人李和平對(duì)保險(xiǎn)標(biāo)的不具有法律上承認(rèn)的利益；
3、 本案保險(xiǎn)標(biāo)的是作為保險(xiǎn)對(duì)象的個(gè)人住房貸款及其利息；（保險(xiǎn)標(biāo)的是指作為保險(xiǎn)對(duì)象的財(cái)產(chǎn)及其有關(guān)利益。12條3款）
4、 業(yè)已生效的（2000）桂市法執(zhí)字第180-6號(hào)民事裁定認(rèn)定：案外人黃艷蘭，即李和平之妻等惡意串通內(nèi)外勾結(jié)，侵吞國(guó)有資產(chǎn)。在黃艷蘭的縱容下，李和平利用國(guó)有資產(chǎn)分批向上海金馬房地產(chǎn)有限公司和仲盛房地產(chǎn)（上海）有限公司支付巨款購(gòu)置房屋，共計(jì)19套。他們將巨額資金據(jù)為己有，具有侵吞轉(zhuǎn)移國(guó)有資產(chǎn)的重大犯罪嫌疑。桂林中院遂查封了該房產(chǎn)，李和平向原告申請(qǐng)商業(yè)貸款所購(gòu)之虹許路788號(hào)43-901室商品房在上述侵吞國(guó)有資產(chǎn)購(gòu)買房屋之列（證據(jù)21）。
5、 李和平對(duì)用侵吞國(guó)有資產(chǎn)，非法所得款購(gòu)買之房屋不具有法律上承認(rèn)的利益。因此李和平對(duì)本案保險(xiǎn)標(biāo)的不具有保險(xiǎn)利益。依《保險(xiǎn)法》第12條涉案保險(xiǎn)合同無(wú)效。保險(xiǎn)人無(wú)需承擔(dān)任何責(zé)任。
6、 《民法通則》第58條規(guī)定：下列民事行為無(wú)效：“一方以欺詐的手段，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下所為的”；“惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益的；”
7、 李和平在辦理貸款及保險(xiǎn)合同時(shí)存在著明顯的欺詐故意；一虛報(bào)工資收入（證據(jù)10至12）；其中李和平在另案中偽報(bào)其月薪40萬(wàn)元；黃浩月薪分別偽報(bào)為10萬(wàn)元和8萬(wàn)元；黃艷平月薪分別偽報(bào)為10萬(wàn)元和7萬(wàn)元）；二偽報(bào)公司注冊(cè)資金超出20倍。（證據(jù)10（1）；
8、 李和平與原告串通損害被告的利益。李和平承認(rèn)：“當(dāng)時(shí)購(gòu)房時(shí)都是以方正公司的名義，但后來(lái)做按揭時(shí)銀行不允許按揭都做在李和平一個(gè)人名下，規(guī)定每一人只能做四套房子的按揭”（證據(jù)16）表明原告當(dāng)時(shí)明知是李和平一人購(gòu)房，卻為了自已的利益，事實(shí)上損害了被告的利益。
（二）、退一步說(shuō)，假設(shè)李和平未非法侵占國(guó)有資產(chǎn)，由于其在投保時(shí)故意隱瞞事實(shí)不履行如實(shí)告知義務(wù)。被告已依法解除了該份保險(xiǎn)合同，因而無(wú)需承擔(dān)任何責(zé)任
1、《保險(xiǎn)法》第16條規(guī)定：訂立保險(xiǎn)合同，投保人故意隱瞞事實(shí)，不履行如實(shí)告知義務(wù)的。。。保險(xiǎn)人有權(quán)解除保險(xiǎn)合同；
2、李和平在訂立涉案保險(xiǎn)合同時(shí)，故意隱瞞事實(shí)，不履行如實(shí)告知義務(wù)；
3、李和平在向原告申請(qǐng)辦理個(gè)人住房商業(yè)貸款時(shí)，其提供的個(gè)人情況，包括公司注冊(cè)資本，個(gè)人月收入情況均嚴(yán)重失實(shí)。李和平聲稱其所在的上海鴻昌咨詢服務(wù)有限公司注冊(cè)資金1000萬(wàn)元人民幣，每月為其開出的月薪高達(dá)6.5萬(wàn)元人民幣（其會(huì)計(jì)鄧定中月薪高達(dá)4萬(wàn)元！另黃浩月薪高達(dá)8萬(wàn)元�。Ｓ捎谠嬉呀�(jīng)為其辦好相關(guān)貸款手續(xù)，也即李和平已經(jīng)通過(guò)銀行審核放貸的關(guān)口，在此基礎(chǔ)上，被告通過(guò)原告為李和平辦理了商品房按揭保證保險(xiǎn)合同。
4、李和平在投保時(shí)故意隱瞞了年薪/注冊(cè)資金/稅后利潤(rùn)等項(xiàng)內(nèi)容。后經(jīng)查實(shí)，鴻昌公司的注冊(cè)資本僅有50萬(wàn)元人民幣(證據(jù)3、5)，不到李和平聲稱的1000萬(wàn)元的1/20！李和平提供虛假的月薪18.5萬(wàn)元證明。鴻昌公司1998年實(shí)際上未營(yíng)業(yè)；1999年賬面利潤(rùn)僅為1萬(wàn)元；2000年虧損6萬(wàn)元；其收入來(lái)源僅靠租金，此種小公司完全無(wú)能力支付其經(jīng)理及會(huì)計(jì)高達(dá)18萬(wàn)元的月薪（證據(jù)6、7、8、9、20）
5、既然李和平在辦理貸款及保險(xiǎn)時(shí)故意隱瞞事實(shí)，不履行如實(shí)告知義務(wù)，且存在明顯的欺詐行為，采取虛構(gòu)注冊(cè)資本，開具虛假工資證明等手段，騙取被告代理人簽訂保證保險(xiǎn)合同。根據(jù)《保險(xiǎn)法》第16條，保險(xiǎn)人有權(quán)解除合同，并于2002年12月10日依法解除了該保證保險(xiǎn)合同（證據(jù)18、22）。
（三）、退一萬(wàn)步言，在不影響上述抗辯理由的前提下，假設(shè)該份保證保險(xiǎn)合同合法有效，假定保險(xiǎn)人無(wú)權(quán)解除該合同，即便如此，根據(jù)該合同條款第四條之規(guī)定，保險(xiǎn)人不負(fù)任何責(zé)任
1、 原告在為李和平辦理個(gè)人住房商業(yè)貸款時(shí)未能嚴(yán)格審核放貸，存在嚴(yán)重的審貸不嚴(yán)的過(guò)錯(cuò)，被告依合同約定不負(fù)賠償責(zé)任。
2、 《中國(guó)人民銀行個(gè)人住房貸款管理辦法》第五條 借款人須同時(shí)具備以下條件：二、有穩(wěn)定的職業(yè)和收入，信用良好，有償還貸款本息的能力；第六條 借款人應(yīng)向貸款人提供下列資料：二、有關(guān)借款人家庭穩(wěn)定的經(jīng)濟(jì)收入的證明；
3、 原告僅憑借李和平提交的鴻昌公司為其開具的工資證明及注冊(cè)資本說(shuō)明就為其發(fā)放巨額貸款，嚴(yán)重違反了其審核貸款的義務(wù)。一不要求其提供相應(yīng)納稅證明，二不要求其提供相關(guān)注冊(cè)登記材料；三不要求其提供家庭穩(wěn)定的經(jīng)濟(jì)收入的證明；
4、 事實(shí)上鴻昌公司出具的工資證明是虛假的，其中李和平月薪6.5萬(wàn)元（證據(jù)10（2）；鄧定中月薪4萬(wàn)元（證據(jù)11（5）；黃浩月薪8萬(wàn)元（證據(jù)11（1）經(jīng)調(diào)查核實(shí)，李和平提交的工資證明證明其月薪6.5萬(wàn)元根本不可能，據(jù)青浦工商局出具的鴻昌公司凈資產(chǎn)額驗(yàn)證證明及鴻昌公司1998年—2000年的資產(chǎn)負(fù)債表均表明該公司是一個(gè)經(jīng)營(yíng)不善瀕臨倒閉的小公司，根本無(wú)力支付其經(jīng)理及會(huì)計(jì)18.5萬(wàn)元月薪的天文數(shù)字。青浦區(qū)稅務(wù)局提供的該公司的納稅資料表明，1998年、1999年鴻昌公司的總收益惟有租金一項(xiàng)，每月不過(guò)3至6萬(wàn)元不等（證據(jù)20）。
5、 原告對(duì)李和平提供的明顯反常的相關(guān)證明不加審核地全盤接受，具有明顯的審貸不嚴(yán)之過(guò)錯(cuò)。根據(jù)該涉案保證保險(xiǎn)合同第四條免責(zé)條款的規(guī)定，原告沒(méi)有按貸款審核標(biāo)準(zhǔn)對(duì)借款人進(jìn)行審核，保險(xiǎn)公司不負(fù)任何賠償責(zé)任。
（四）、退十萬(wàn)步言，在不影響上述抗辯理由的前提下，假設(shè)涉案保證保險(xiǎn)合同有效，假定被告無(wú)權(quán)解除該保險(xiǎn)合同，假使原告也不負(fù)審貸不嚴(yán)之責(zé)；即便如此原告仍然無(wú)權(quán)直接要求被告承擔(dān)賠償責(zé)任。
1、保證保險(xiǎn)實(shí)質(zhì)上是一種具有擔(dān)保性質(zhì)的保險(xiǎn)。其性質(zhì)與一般擔(dān)保并無(wú)兩樣。盡管學(xué)界爭(zhēng)論不休，眾說(shuō)紛紜。我們認(rèn)為涉案的商品房按揭保證保險(xiǎn)從各種角度看該合同是一份同時(shí)具有擔(dān)保和保險(xiǎn)性質(zhì)的合同，而且起到的作用就是擔(dān)保法中的擔(dān)保方式之一的保證。
2、根據(jù)《中國(guó)工商銀行貸款擔(dān)保管理辦法》第十條 選擇保證保險(xiǎn)作為貸款債權(quán)擔(dān)保的，除應(yīng)符合《保險(xiǎn)法》的有關(guān)規(guī)定外，還須符合下列要求（一）保險(xiǎn)責(zé)任條款的約定應(yīng)與借款合同中借款人的義務(wù)一致；（二）保險(xiǎn)標(biāo)的保險(xiǎn)價(jià)值應(yīng)包括貸款本金、利息、違約金和損害賠償金；（三）保險(xiǎn)人對(duì)約定的保險(xiǎn)責(zé)任承擔(dān)無(wú)條件賠償責(zé)任。
這條規(guī)定說(shuō)明工商銀行認(rèn)可保證保險(xiǎn)是作為一種擔(dān)保方式出現(xiàn)的，只是作為特殊形式的擔(dān)保，既保證保險(xiǎn)，因此除了由擔(dān)保法調(diào)整還要有保險(xiǎn)法調(diào)整。又根據(jù)第7條 貸款擔(dān)保的方式為：保證、抵押、和質(zhì)押。原告選擇以保證保險(xiǎn)為擔(dān)保的方式，保證保險(xiǎn)既不是抵押也不是質(zhì)押，那么根據(jù)該管理辦法，作為擔(dān)保方式的一種，保證保險(xiǎn)只能是保證。
3、根據(jù)《貸款通則》第九條 信用貸款、擔(dān)保貸款和票據(jù)貼現(xiàn)：保證貸款，系指按《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》規(guī)定的保證方式以第三人承諾在借款人不能償還貸款時(shí)，按約定承擔(dān)一般保證責(zé)任或者連帶責(zé)任而發(fā)放的貸款�！稉�(dān)保法》規(guī)定保證是指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。本案涉及之保證保險(xiǎn)，其性質(zhì)內(nèi)容作用完全符合擔(dān)保法對(duì)保證所下的定義，該保證保險(xiǎn)是借款人按照銀行規(guī)定向銀行指定的保險(xiǎn)公司即被告天安保險(xiǎn)股份有限公司投保。那么在此之前，原告與被告定有約定：被告保證借款人無(wú)力償還銀行貸款時(shí)，按照保險(xiǎn)合同的約定向銀行負(fù)責(zé)賠償。顯而易見，本案中該商品房按揭保證保險(xiǎn)是集保證與保險(xiǎn)性質(zhì)于一身的特殊合同。
既然其具有擔(dān)保方式之一保證的性質(zhì)，理應(yīng)適用擔(dān)保法和保險(xiǎn)法調(diào)整。保險(xiǎn)的原則之一乃經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，保險(xiǎn)合同不能越俎代庖，來(lái)解決抵押貸款中的一切風(fēng)險(xiǎn)。保證保險(xiǎn)合同的實(shí)質(zhì)屬于保證合同，保險(xiǎn)公司充當(dāng)?shù)氖潜ＷC人的角色，所提供的保險(xiǎn)責(zé)任實(shí)質(zhì)上是以保險(xiǎn)形式體現(xiàn)的保證擔(dān)保。判定是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保險(xiǎn)賠償責(zé)任理應(yīng)依據(jù)《擔(dān)保法》來(lái)進(jìn)行。
根據(jù)《擔(dān)保法》第28條：“同一債權(quán)既有保證又有物的擔(dān)保的，保證人對(duì)物的擔(dān)保以外的債權(quán)承擔(dān)保證責(zé)任。債權(quán)人放棄物的擔(dān)保的，保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)免除保證責(zé)任�！北景钢�，原告對(duì)于李和平的債權(quán)即有保證又有物的擔(dān)保，既有天安保險(xiǎn)股份有限公司提供保證，又有李和平所購(gòu)之房屋為抵押物。雖然目前房產(chǎn)已被桂林中院查封，但并不代表原告已喪失對(duì)該房產(chǎn)的抵押權(quán)，根據(jù)《擔(dān)保法》司法解釋第93、94條規(guī)定，對(duì)人民法院查封、扣押或凍結(jié)的財(cái)產(chǎn)有優(yōu)先權(quán)、擔(dān)保物權(quán)的債權(quán)人，可以申請(qǐng)參與分配程序，主張優(yōu)先受償權(quán)，并且原告在桂林中院查封房產(chǎn)之后曾發(fā)函至桂林中院稱，若桂林中院處置該抵押房產(chǎn)，其享有優(yōu)先受償所得價(jià)款的權(quán)利，這表明原告仍對(duì)該抵押房產(chǎn)擁有抵押權(quán)，并且未放棄該權(quán)利，那么根據(jù)《擔(dān)保法》第28條， 保險(xiǎn)公司作為保證人應(yīng)當(dāng)享有先訴抗辯權(quán)。只有當(dāng)銀行行使抵押權(quán)后仍不能償還全部債權(quán)時(shí)，保險(xiǎn)公司才履行保證責(zé)任，代償其余債務(wù)。
天安保險(xiǎn)股份有限公司
委托代理人：上海市天易律師事務(wù)所律師：
郭國(guó)汀 劉蕾
2003年3月13日
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