原標(biāo)題：獨(dú)董面臨上億賠償怎么辦？收好這份董責(zé)險(xiǎn)理賠指南

　　假設(shè)康美藥業(yè)買(mǎi)了董責(zé)險(xiǎn)，獨(dú)董還需要自掏腰包嗎？保險(xiǎn)公司到底賠不賠？

　　康美藥業(yè)案帶火了董責(zé)險(xiǎn)，也引起了市場(chǎng)熱議。據(jù)第一財(cái)經(jīng)記者了解，在上市公司爭(zhēng)相咨詢(xún)董責(zé)險(xiǎn)的時(shí)候，“董責(zé)險(xiǎn)具體保障的內(nèi)容”、“像康美藥業(yè)這種財(cái)務(wù)造假的主觀(guān)故意行為，是否可以通過(guò)保險(xiǎn)承?！背蔀榱吮ｋU(xiǎn)公司被問(wèn)到的高頻問(wèn)題。

　　康美藥業(yè)并沒(méi)有購(gòu)買(mǎi)董責(zé)險(xiǎn)，但假設(shè)其買(mǎi)了，獨(dú)董還需要自掏腰包嗎？保險(xiǎn)公司到底賠不賠？帶著這些問(wèn)題，第一財(cái)經(jīng)記者采訪(fǎng)了律師及保險(xiǎn)業(yè)專(zhuān)業(yè)人士。他們表示，由于我國(guó)現(xiàn)有司法實(shí)踐中，涉及董責(zé)險(xiǎn)的判例極其有限，相關(guān)法律問(wèn)題尚待司法觀(guān)點(diǎn)進(jìn)一步明確，因此只能結(jié)合現(xiàn)有行政處罰、虛假陳述訴訟案件，對(duì)董責(zé)險(xiǎn)相關(guān)問(wèn)題作出解讀。

　　問(wèn)題1：董責(zé)險(xiǎn)賠什么？

　　“董責(zé)險(xiǎn)保單其實(shí)是歐美的舶來(lái)品，進(jìn)入中國(guó)不過(guò)十余年，嚴(yán)重缺乏相關(guān)保險(xiǎn)合同糾紛的判例，而且保單條款翻譯和本地化嚴(yán)重不足，同時(shí)英美法系和中國(guó)大陸法系的差別導(dǎo)致保單語(yǔ)言在適用性上存在著水土不服的情況?！?華泰財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)有限公司安達(dá)事業(yè)部金融責(zé)任險(xiǎn)總監(jiān)周一芳表示。

　　據(jù)她介紹，目前市場(chǎng)上各家保險(xiǎn)公司董責(zé)險(xiǎn)的賠償范圍和條款略有不同，但大部分都包括董監(jiān)高在履行管理職責(zé)過(guò)程中因?yàn)椴划?dāng)行為而應(yīng)承擔(dān)的對(duì)外賠償責(zé)任，主要包括律師費(fèi)、和解金等，保單擴(kuò)展還包括保釋費(fèi)、公關(guān)費(fèi)以及危機(jī)處理費(fèi)等。部分本地化較好的保單還包括有中國(guó)特色的行政和解金、為響應(yīng)股東行權(quán)產(chǎn)生的行權(quán)響應(yīng)費(fèi)用等。

　　周一芳表示，具體到康美藥業(yè)案中，可能主要涉及到如下賠償及費(fèi)用：

　　對(duì)外賠償責(zé)任：獨(dú)董面臨的數(shù)億元對(duì)外賠償責(zé)任是目前大家最為關(guān)注的部分，需要結(jié)合保單條款約定及理賠處理中對(duì)于獨(dú)董是否存在主觀(guān)故意的證據(jù)收集，來(lái)厘定是否屬于董責(zé)險(xiǎn)的賠償范圍。

　　訴訟費(fèi)：康美藥業(yè)案訴訟費(fèi)高達(dá)1200余萬(wàn)元，法院判令由承擔(dān)責(zé)任的被告共同承擔(dān)。此外，如后續(xù)獨(dú)董提起上訴，會(huì)繼續(xù)產(chǎn)生上訴費(fèi)，部分董責(zé)險(xiǎn)的保障范圍也包括訴訟費(fèi)。

　　律師費(fèi)：從幾十萬(wàn)元到幾百萬(wàn)元不等，康美藥業(yè)案中各董監(jiān)高更是單獨(dú)聘請(qǐng)了自己的律師，使得全案律師費(fèi)數(shù)倍增長(zhǎng)，預(yù)計(jì)總計(jì)達(dá)數(shù)千萬(wàn)元。這也是董責(zé)險(xiǎn)的主要賠付內(nèi)容。

　　除了上述在判決書(shū)中較為顯性的費(fèi)用，在整個(gè)案件辦理過(guò)程中，也可能產(chǎn)生巨額的隱形費(fèi)用：

　　損失核定費(fèi)：部分被告會(huì)自行委托第三方機(jī)構(gòu)就投資差額損失、系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)、非系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)等問(wèn)題進(jìn)行核定。根據(jù)案件數(shù)量和復(fù)雜程度，該部分費(fèi)用少則幾萬(wàn)元，多則可能上百萬(wàn)元。該費(fèi)用屬于新類(lèi)型，是否在保障范圍內(nèi)尚待明晰。

　　生活保障費(fèi)：原告有權(quán)保全被告財(cái)產(chǎn)。在被告財(cái)產(chǎn)被查封的情況下，部分董責(zé)險(xiǎn)保單還可以提供一定額度的生活保障費(fèi)的擴(kuò)展條款。

　　調(diào)查費(fèi)用：董監(jiān)高在面對(duì)調(diào)查時(shí)也會(huì)聘請(qǐng)律師，尋求法律意見(jiàn)，以便合法配合調(diào)查。部分保單將調(diào)查費(fèi)用納入擴(kuò)展保障。

　　危機(jī)處理費(fèi)：部分董監(jiān)高以及公司在面對(duì)特殊情形時(shí)也會(huì)聘請(qǐng)公關(guān)公司進(jìn)行危機(jī)處理，部分保單也提供相關(guān)的擴(kuò)展保障。

　　此外，周一芳補(bǔ)充道：“康美藥業(yè)案系法院判決確定董監(jiān)高賠償責(zé)任。而在其他上市公司所涉虛假陳述訴訟案件中，原被告曾和解結(jié)案。如獨(dú)董因和解承擔(dān)賠償責(zé)任，這也是董責(zé)險(xiǎn)保單主要賠付內(nèi)容?！?/p>

　　問(wèn)題2：上市公司財(cái)務(wù)造假，獨(dú)董還能獲賠嗎？

　　康美藥業(yè)案一審判決作出后，不少言論稱(chēng)康美藥業(yè)是財(cái)務(wù)造假，屬于故意違法行為，即使買(mǎi)了董責(zé)險(xiǎn)，獨(dú)董們這次也用不了。

　　諾德（中國(guó)）保險(xiǎn)經(jīng)紀(jì)有限公司特殊風(fēng)險(xiǎn)部副總裁呂雷表示，事實(shí)并非如此。基本上所有的董責(zé)險(xiǎn)產(chǎn)品都約定了“可分性”條款，明確部分董監(jiān)高的不當(dāng)行為不能認(rèn)定為其他董監(jiān)高也知曉或者有同樣的行為，且對(duì)于不知情的董監(jiān)高，保單對(duì)其仍然有效。

　　也就是說(shuō)，康美藥業(yè)財(cái)務(wù)造假雖然是原董事長(zhǎng)馬興田等人組織策劃實(shí)施，但這僅導(dǎo)致馬興田等人喪失董責(zé)險(xiǎn)保障。對(duì)于其他未被認(rèn)定參與或知曉財(cái)務(wù)造假的董監(jiān)高，如果買(mǎi)過(guò)董責(zé)險(xiǎn)，且沒(méi)有其他拒賠理由，基于“可分性”條款，其仍然在董責(zé)險(xiǎn)的保障范圍內(nèi)。

　　問(wèn)題3：如何明確是否會(huì)被董責(zé)險(xiǎn)拒賠？

　　呂雷表示，董責(zé)險(xiǎn)常見(jiàn)的拒賠情形是董監(jiān)高的不誠(chéng)實(shí)、欺詐、故意違法行為。那董監(jiān)高如何確定有沒(méi)有觸發(fā)拒賠情形呢？

　　北京市競(jìng)天公誠(chéng)律師事務(wù)所上海分所合伙人劉思遠(yuǎn)分析稱(chēng)，在故意行為方面，雖然絕大部分董責(zé)險(xiǎn)均約定必須由生效司法判決或裁定認(rèn)可是否存在故意行為。但這類(lèi)條款大多是從美國(guó)借鑒而來(lái)。在我國(guó)現(xiàn)有的法律體系下，有更多類(lèi)型的法律文書(shū)可用于確定是否存在故意行為。

　　例如，不少行政處罰決定書(shū)都會(huì)寫(xiě)明各董監(jiān)高被處罰的事實(shí)和理由。以康美藥業(yè)案為例，證監(jiān)會(huì)對(duì)董監(jiān)高的處罰理由就分成兩類(lèi)。一類(lèi)是被明確寫(xiě)明“組織”“安排”“策劃”“協(xié)調(diào)”“參與”財(cái)務(wù)造假的董監(jiān)高。另一類(lèi)則是在相關(guān)報(bào)告上簽字，且沒(méi)有證據(jù)證明勤勉盡責(zé)的董監(jiān)高。

　　“第一類(lèi)董監(jiān)高即可被認(rèn)定為存在故意違法行為，從而不屬于保障范圍。而屬于第二類(lèi)的情況，則仍然在保障范圍內(nèi)?！?/font>劉思遠(yuǎn)稱(chēng)，“除了行政處罰決定書(shū)外，證監(jiān)局還可能做出監(jiān)管措施、交易所作出自律監(jiān)管和紀(jì)律處分、行業(yè)協(xié)會(huì)作出自律措施。但這些懲戒措施在證據(jù)獲取或當(dāng)事人申辯權(quán)利的保障上和行政處罰程序存在明顯不同。直接以此認(rèn)定是否存在除外情形，可能不當(dāng)擴(kuò)大或限縮除外情形的認(rèn)定。”

　　而在刑事方面，與信息披露相關(guān)的違規(guī)披露/不披露重要信息罪、欺詐發(fā)行股票債券罪均屬故意行為，不在董責(zé)險(xiǎn)保障范圍內(nèi)。

　　除了故意行為之外，董責(zé)險(xiǎn)的除外責(zé)任通常還包括欺詐行為和不誠(chéng)實(shí)行為。“這兩個(gè)概念借鑒于英美法。嚴(yán)格來(lái)說(shuō)，并非我國(guó)公司法和證券法對(duì)于董監(jiān)高行為的規(guī)定。因此這兩個(gè)概念的判斷仍需結(jié)合個(gè)案證據(jù)，回歸到董監(jiān)高是否故意違法的判斷上。同時(shí)，我們認(rèn)為合同法上對(duì)于欺詐的劃分標(biāo)準(zhǔn)一樣可以適用于對(duì)董監(jiān)高欺詐行為的判斷。即欺詐不僅包括積極欺詐，也包括消極欺詐?！北本┦懈?jìng)天公誠(chéng)律師事務(wù)所合伙人趙楓解釋稱(chēng)，“也就是說(shuō)，基于董監(jiān)高負(fù)有忠實(shí)勤勉義務(wù)，如果有證據(jù)證明董監(jiān)高直接知曉違法行為仍不指出，甚至仍在相關(guān)報(bào)告上簽字，則該類(lèi)董監(jiān)高可被認(rèn)定為消極欺詐，也不屬于董責(zé)險(xiǎn)的保障范圍?！?/p>

　　事實(shí)上，在康美藥業(yè)案判決結(jié)果公布后，一些獨(dú)董隨即辭職觸碰到了市場(chǎng)的敏感神經(jīng)，甚至出現(xiàn)上市公司怒懟獨(dú)董辭職的事件。保險(xiǎn)業(yè)人士表示：“我們希望董責(zé)險(xiǎn)的作用不僅是保護(hù)不知情、不參與違法活動(dòng)的董監(jiān)高，使其不因履職風(fēng)險(xiǎn)就束手束腳，同時(shí)也使得投資者能夠更為便捷和有保障地取得賠償。另一方面，在有了充分的董責(zé)險(xiǎn)保障后，董監(jiān)高們面對(duì)康美藥業(yè)案的反應(yīng)不是辭職了之，而是借此明晰自己的行為邊界，杜絕故意違法行為，并充分發(fā)揮自己的專(zhuān)業(yè)職能?！?/p>

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責(zé)任編輯：李琳琳