煦燕說法NO.85

前言：建設(shè)工程施工中，施工單位為了節(jié)省成本，規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，經(jīng)常將部分工程分包給不具備用工主體的自然人（俗稱“包工頭”），“包工頭”又聘用大量農(nóng)民工從事勞動(dòng)。一旦發(fā)生傷亡事故，施工單位則以和勞動(dòng)者不存在勞動(dòng)關(guān)系為由拒絕賠付或者只象征性支付一些“人道主義費(fèi)用”，而同種情況下的工傷賠付數(shù)額有時(shí)候會(huì)達(dá)到上百萬(wàn)，相差巨大，農(nóng)民工能否享受工傷保險(xiǎn)待遇么？我們一探究竟。

【案例】

2017年11月2日，某建筑公司承建了某鎮(zhèn)中小學(xué)運(yùn)動(dòng)場(chǎng)建設(shè)工程項(xiàng)目。之后，該建筑公司又將該工程部分包給仝某，仝某雇傭了張某作為施工人員。2017年11月28日早上，工友發(fā)現(xiàn)張某暈倒在工地工棚，隨后通知仝某，仝某到場(chǎng)后將張某送至醫(yī)院救治，醫(yī)院診斷為：腦出血，同日，張某經(jīng)搶救無(wú)效死亡。

工作時(shí)因自身原因死亡，能否認(rèn)定為工傷？

《工傷保險(xiǎn)條例》第十五條：“職工有下列情形之一的，視同工傷：（一）在工作時(shí)間和工作崗位，突發(fā)疾病死亡或者在48小時(shí)之內(nèi)經(jīng)搶救無(wú)效死亡的。

突發(fā)疾病看起來和工作沒有關(guān)系，但不能排除是因?yàn)楣ぷ鞯脑驅(qū)е伦陨硗话l(fā)疾病，因此《工傷保險(xiǎn)條例》將突發(fā)疾病死亡和48小時(shí)之內(nèi)經(jīng)搶救無(wú)效死亡的情形視同工傷，更加體現(xiàn)了保護(hù)勞動(dòng)者切身利益的原則。張某在工作時(shí)間（早上）和工作崗位（工地工棚），因?yàn)樽陨淼募膊≡谒屯t(yī)院的當(dāng)天便搶救無(wú)效身亡，雖然診斷結(jié)果為腦出血，但完全符合在48小時(shí)之內(nèi)經(jīng)搶救無(wú)效死亡的規(guī)定，因此張某的情形能夠認(rèn)定為視同工傷。

雖然張某的情形符合認(rèn)定視同工傷的情形，但在實(shí)踐操作中還有一定的難度。例如：違法轉(zhuǎn)包下，用人單位和包工頭聘用的農(nóng)民工是否存在勞動(dòng)關(guān)系？認(rèn)定工傷是否必須以存在勞動(dòng)關(guān)系為前提？出現(xiàn)工傷情形的時(shí)候，用人單位不申請(qǐng)，勞動(dòng)者能否直接申請(qǐng)？我們逐一分析。

一、發(fā)包單位是否和“包工頭”雇傭的農(nóng)民工存在勞動(dòng)關(guān)系？

《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第三條規(guī)定：訂立勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)遵循合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠(chéng)實(shí)信用的原則。

建立勞動(dòng)關(guān)系，用人單位應(yīng)當(dāng)與勞動(dòng)者平等自愿、協(xié)商一致，就工資報(bào)酬、崗位、福利等進(jìn)行協(xié)商，最終雙方建立勞動(dòng)關(guān)系。而在違法轉(zhuǎn)包或分包的情況下，勞動(dòng)者是與自然人進(jìn)行協(xié)商，工作是按照該自然人的管理安排進(jìn)行，勞動(dòng)報(bào)酬也是由該自然人進(jìn)行支付，即人員選用、管理、勞動(dòng)報(bào)酬支付等情況均是由該自然人個(gè)人負(fù)責(zé)。因此用人單位與勞動(dòng)者之間沒有建立勞動(dòng)關(guān)系的意思表示，雙方不存在勞動(dòng)關(guān)系。

二、不存在勞動(dòng)關(guān)系的情況下，發(fā)包單位承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任嗎？

《最高人民法院關(guān)于審理工傷保險(xiǎn)行政案件若干問題的規(guī)定》第三條規(guī)定：社會(huì)保險(xiǎn)行政部門認(rèn)定下列單位為承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任單位的，人民法院應(yīng)予支持：(四)用工單位違反法律、法規(guī)規(guī)定將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業(yè)務(wù)時(shí)因工傷亡的，用工單位為承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任的單位。

上述規(guī)定從有利于保護(hù)職工合法權(quán)益的角度出發(fā)，對(duì)《工傷保險(xiǎn)條例》將勞動(dòng)關(guān)系作為工傷認(rèn)定前提的一般規(guī)定作出了補(bǔ)充。即當(dāng)存在違法轉(zhuǎn)包、分包的情形時(shí)，不具備用工主體資格的自然人聘用的勞動(dòng)者因工傷亡的，要求用工單位承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任不以存在勞動(dòng)關(guān)系為前提。所以，即便與實(shí)際施工的勞動(dòng)者之間不存在勞動(dòng)關(guān)系，但根據(jù)法律規(guī)定，發(fā)包單位仍需對(duì)其承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任。

三、用人單位不申請(qǐng)工傷認(rèn)定怎么辦？

用人單位若未及時(shí)申請(qǐng)工傷認(rèn)定，勞動(dòng)者本人或者其近親屬、工會(huì)組織，在事故傷害發(fā)生之日或者被診斷、鑒定為職業(yè)病之日起1年內(nèi)，可以直接向用人單位所在地統(tǒng)籌地區(qū)社會(huì)保險(xiǎn)行政部門提出工傷認(rèn)定申請(qǐng)。

總結(jié)

在建設(shè)工程施工領(lǐng)域中，用工單位存在違法轉(zhuǎn)包或者分包情況下，雖然不具備用工主體資格的自然人所聘用的勞動(dòng)者與建設(shè)單位之間不存在勞動(dòng)關(guān)系，但并不影響因工傷亡的勞動(dòng)者享受工傷保險(xiǎn)待遇；勞動(dòng)者或者其家屬可以直接向社會(huì)保險(xiǎn)行政部門提起工傷認(rèn)定申請(qǐng)。

作者簡(jiǎn)介：趙陽(yáng)，北京大成（鄭州）律師事務(wù)所專職律師。主要業(yè)務(wù)領(lǐng)域：勞動(dòng)法和人力資源領(lǐng)域。

原標(biāo)題：《煦燕說法丨“包工頭”雇傭的農(nóng)民工可以享受工傷保險(xiǎn)待遇嗎？》

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